臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三四九二號
上 訴人 即
被 告 壬○○
選任辯護人 林清漢律師
上 訴人 即
被 告 甲○○
上 訴人 即
被 告 己○○
上 訴人 即
被 告 辛○○
上 訴人 即
被 告 戊○○
號
上 訴人 即
被 告 丙○○
上 訴人 即
被 告 丁○○
右上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第二二八號，中華民國
九十一年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵
字第一九六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、壬○○自民國八十九年十月十一日起，在桃園縣中壢市○○路二六五號之公眾得 出入之場所，經營「東森金頭腦遊藝場」，擺設電動賭博機具「雙魚座ＰＫ台」 三十六台（含ＩＣ板三十六片），八人座「跑馬」及「賓果馬戲團」各一台（共 含ＩＣ板十七片）、分九十年一月一日以月薪新台幣（下同）二萬元，雇用辛○ ○為店外泊車小弟、於九十年九月中旬以月薪一萬八千元，雇用戊○○為開分員 、於九十年十月十五日以月薪一萬八千元，雇用己○○為服務人員兼開分員、於 九十年十一月十三日以月薪一萬八千元，雇用甲○○為服務人員兼開分員，壬○ ○、甲○○、己○○、辛○○、戊○○五人均共同基於賭博之犯意聯絡，以前揭 賭博性電動玩具與不特定之賭客賭博財物，且均恃賭博為生。嗣於九十年十一月 十六日下午一時十分許，在上址，與丙○○、丁○○及宋隆達（未於原審到案， 俟到案後，另行審結）等人賭博時，為警查獲，並扣得前揭電動賭博機具「雙魚 座ＰＫ台」三十六台（含ＩＣ板三十六片）、八人座「跑馬」及「馬戲團」各一 台（共含ＩＣ板十七片）、兌換籌碼之財物二萬四千八百元（含警員庚○○所兌 得之二千元、自壬○○身上查獲之二萬二千八百元）、及壬○○所有供犯罪所用 之開分鑰匙共四支。及非供本案犯罪所用之機具維修表三紙。二、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告壬○○對其曾於右揭時、地經營「東森金頭腦電子遊戲場」，擺設如事 實欄所載之電動玩具，並雇用甲○○、己○○、辛○○、戊○○為服務人員、開 分員及泊車小弟之事實直承不諱，被告甲○○、己○○、戊○○、辛○○也不諱 言於右揭時、地受雇壬○○任開分員、服務人員、泊車小弟，被告丙○○、丁○ ○二人則坦承於右揭時、地玩前揭電動玩具，惟均矢口否認有何賭博犯行，均辯 稱：現場不能兌換現金或其他物品，沒有賭博云云。辯護人則以證人乙○○既未 證稱曾親自兌換財物，竟能記住一個月前之事實，且明確講出時間，不合經驗法 則，警訊筆錄未照證人乙○○回答據實記載，且係警員做好筆錄指示證人乙○○ 照唸，顯有嚴重瑕疵，並無證據能力，其證言自不足採。又證人黃淑敏以進入店 內玩電動玩具需查驗
測之詞，不足採信。另證人即警員庚○○稱當日把玩累積至二千分，開分小姐戊 ○○即叫壬○○拿二千元給他，有兌換現金，但依證人乙○○所言，應至廁所兌 換才是，何以在現場即兌換，且證人庚○○之現金並非被告壬○○交付，證人庚 ○○為取締而前往把玩，此部分賭博行為係因證人庚○○陷害所致，證人庚○○ 兌得之二千元，乃不正當手段取得之證據，無證據能力，證人庚○○所證亦不足 採云云。
二、經查：
（一）證人乙○○於警訊中證稱：「我有目睹該店少爺壬○○都將要求洗分的客人帶 至廁所旁，交付洗分之錢予客人」、「我於九十年十月十五日晚上二十時三十 分曾在該店廁所旁，壬○○拿客人要求洗分的錢給不知名的賭客，是否交付現 金不確定，我都看見客人跟壬○○去廁所旁。」等情（參見偵查卷第二十三頁 正、反面），上開筆錄，經本院九十二年三月十二日勘驗警訊筆錄錄音帶結果 ，對話內容完整，是一問一答錄音，並未出現警員指示證人乙○○照唸之事， 有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第一○二頁）。證人乙○○上開陳述，自屬任意 、自由而為，有證據能力，並具證明力。又證人乙○○於偵查中證稱：「我是 第四次去該店玩，該店若客人不玩了，要洗分，店內的少爺會把客人帶至廁所 」（參見偵查卷第第八十五頁背面、第八十六頁）。於原審調查庭時證稱：「 我有看到客人跟他（指壬○○）進去廁所裡面，我是沒有聽到要洗分，後面那 個人跟在後面走，有無進去我不知道」（原審第五二頁、九十一年四月九日訊 問筆錄），復稱：「我是說那是第四次有看到他們先後進入廁所，．．」等語 （原審第五四頁、九十一年四月九日訊問筆錄），雖證人乙○○前於本院九十 二年二月十九日調查時經辯護人詰問：「第四次是什麼意思？」，改稱：「我 去過店內四次，最後一次看到他們先後進入廁所」，惟經本院九十二年三月十 二日勘驗原審筆錄錄音帶結果，其稱詞為「十月十五日那天，我是說那一次是 第四次有看到他進去，可是我不確定他是否有在換錢。」，有本院勘驗筆錄可 證（本院卷第一○一頁），證人乙○○九十二年二月十九日於本院改口「最後 一次看到他們先後進入廁所」，係事後翻覆之詞，應以原審所證為真實。綜上 證人乙○○前揭於警訊、偵查、原審之證詞，證人乙○○既曾四次前往東森金 頭腦遊藝場，且於十月十五日那天，第四次看到客人跟壬○○進去廁所裡面， 被告壬○○應有兌換現金予賭客，可以認定。辯護人以證人能記住一個月前之
事實，與常情不合云云。按時間或可能因時日已久而記錯，但「有兌換金錢予 賭客」之具體事實，不易受時間影響而記錯，縱令所陳十月十五日，是否為確 切時間，亦不影響證人前揭證言之可信度，辯護人前揭所辯，顯有誤會。（二）證人即警員庚○○於偵查中證稱：「我當天早上十點進入．．．拿一千元出來 ，開二千分，分別玩二台，．．．直至下午一點多，，中了二千多分，然後說 要洗分，我告訴賈（即戊○○）要洗分，賈幫我洗分，涂先生（指壬○○）在 櫃檯拿二千給我。」（見偵查卷第一一七頁背面）。於於原審調查時證稱：「 是壬○○（換二千給我），是在櫃檯給我，我是從口袋內拿出來，我當天走時 是沒有注意到有無其他人在換錢等語（參見原審九十一年四月九日訊問筆錄） ，再於本院調查時結証：「查獲當天與壬○○換兩千元」等語無訛（、本院卷 第七三、七四頁），證人蔡文為執法人員，與被告壬○○等衡無恩怨，不必故 為摘贓，所證堪予採信，足認被告壬○○有兌換現金予證人庚○○。（三）辯護意旨雖指陳，證人庚○○係為取締而前往把玩，此部分賭博行為係被陷害 ，二千元乃不正當手段取得之證據，證人庚○○所證不足採云云。按刑法第二 十五條第一項規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。所謂「不 遂」，係指未完成犯罪構成要件，至於何者為犯罪構成要件，應就各個犯罪性 質及具體事實決定之，如結果犯以發生結果為犯罪成立要件，故凡犯罪所必要 之結果不發生者，均屬犯罪要件不完成，而形式犯以一定之犯罪行為為成立要 件，故其犯罪之不完成，僅於實行行為尚未完結，或雖完結而欠缺客觀危險時 ，始有其存在。一般所謂以犯罪結果已否發生為既遂未遂區別之標準，謂著手 於犯罪之實行而未發生構成犯罪所必要之結果者為未遂犯，其見解未免過狹， 蓋未遂之狀態，不以結果犯為限，即形式犯亦非無成立未遂形態之可能。又賭 博罪之構成，須有對立共犯，證人庚○○原無在東森金頭腦遊藝場賭博之意思 ，其前往賭博，乃出於查獲檢舉之目的，自始不能完成賭博行為，且其賭博行 為在證人庚○○之控制下，客觀上並無發生犯罪行為之危險，僅能認為「不能 未遂」。證人庚○○陷害之此部分賭博行為，只能認屬「不能未遂」，則證人 庚○○兌得之二千元，應非賭資，乃兌換籌碼之財物，惟其既由被告壬○○將 之交付證人庚○○兌分，自有證據能力；而證人庚○○之證詞，係就其親自見 聞而為陳述，亦具證據能力，皆堪採憑，辯護意旨所指，並非有據。辯護人又 以證人乙○○證述「是在廁所兌換」，其證言與證人庚○○所陳「在櫃檯兌換 現金」等情不符，惟證人乙○○所見兌換現金之場所雖在廁所，並不代表每次 被告壬○○兌換現金均需在廁所，蓋證人乙○○不可能隨時隨地均在被告壬○ ○之遊戲場，而見到每次兌換金錢場景。尚不能僅以證人庚○○兌換金錢之場 所與證人乙○○所見不合，即認證人庚○○之證述並不可採。辯護人另指證人 庚○○兌分所得兩千元非被告壬○○交付，亦乏證據以實，不足為有利之認定 。
（四）參酌證人黃淑敏於警訊證稱：「．．．．進入店內打電玩要有人帶入，而且要 用
向員警說是一千元打到底，是娛樂性質。」、「是壬○○看我的 惠是開分小姐」（偵卷第二六頁正、反面），於原審證稱；「當日我是要去找
戊○○，我第一次去有檢查，是壬○○檢查的，因她在上班，我不好意思耽誤 她的時間，我就先在那玩。」、「戊○○有跟我說過如遇到臨檢要說是一千元 前玩到底。」（原審卷第五三、五四頁），證人黃淑敏當日既係要去找被告戊 ○○，可知其二人之間至少為認識關係，應不致設詞誣攀，又一般遊藝場蓋為 開放性出入空間，入內者若須查驗身分，實費周章，若無賭博兌分情事，被告 戊○○何須囑咐證人黃淑敏，遇警臨檢要說是一千元打到底？而證人黃淑敏上 揭證詞，亦係陳述所見、所聞，辯護人指係證人臆測之詞，尚非有據。 綜上所述，被告壬○○所營東森金頭腦遊藝場，有將客人所得之機具分數兌換金 錢，應有賭博之行為，被告壬○○等七人所辯，顯係卸責之詞，不足採信。此外 復有如事實欄所示之物扣案可佐，本案事證已臻明確，被告七人犯行皆堪認定。二、被告壬○○經營前揭遊戲場每日所得五至八千元，被告甲○○、己○○、辛○○ 、戊○○四人均受雇於被告壬○○，領取月薪，均係恃賭博為生，為賭博常業犯 。核被告壬○○、甲○○、己○○、辛○○、戊○○所為係犯刑法第二百六十七 條之常業賭博罪，被告丙○○、丁○○所為係犯刑法第二百六十六條第一項前段 之賭博罪，公訴人漏未斟酌被告壬○○、甲○○、己○○、辛○○、戊○○係以 賭博為生，僅以刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪起訴，起訴法條顯有誤 會，應予變更。被告壬○○、甲○○、己○○、辛○○、戊○○等人間有犯意聯 絡，行為分擔，均為共同正犯。
三、原審本同上之見解，援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑 法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十 一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高 標準條例第一條前段、第二條，審酌被告等人之犯罪動機、目的、手段、品行、 擺設賭博機具之期間、規模、所得利益、所生危害、涉案程度對社會風氣造成之 不良影響及犯罪後態度等一切情狀，判處被告壬○○共同以賭博為常業，處有期 徒刑伍月，被告甲○○、己○○、辛○○、戊○○共同以賭博為常業，各處有期 徒刑參月，丙○○、丁○○在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金伍佰元，並 就被告壬○○、甲○○、己○○、辛○○、戊○○五人所處有期徒刑部分，諭知 易科罰金之折算標準。就被告丙○○、丁○○等人所處罰金部分，諭知易服勞役 之折算標準。而扣案之電動賭博機具「雙魚座ＰＫ台」三十六台（含ＩＣ板三十 六片）、八人座「跑馬」及「賓果馬戲團」各一台（共含ＩＣ板十七片）係查獲 之賭博器具，及賭資現金二萬四千八百元（含壬○○身上兌換賭資之現金二萬二 千八百元、及兌換予警員庚○○之二千元），應依刑法第二百六十六條第二項規 定，不問屬於犯人與否，沒收之。另扣案之開分鑰匙四支為被告壬○○所有且供 犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於扣案之機具維 修單三紙，應與賭博犯罪無關，未予宣告沒收。其中關於兌換予警員庚○○之二 千元部分，因賭博行為未構成，尚非賭資，應予補充認定係屬當場兌換籌碼之財 物外，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪 ，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲
法 官 洪 英 花
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 菊 珍
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百六十六條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第二百六十七條
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。