臺灣苗栗地方法院民事判決 九十一年度簡上字第三七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 何邦超律師
複 代理人 古瑞君律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 魏早炳律師
李克欣律師
魏翠亭律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年六月四日本院苗栗簡易
庭九十年度苗簡字第五九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落苗栗縣頭份鎮○ ○段三九五地號土地（以下簡稱系爭土地）上如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積共 二百十三平方公尺之地上物拆除，將土地返還於上訴人及其他共有人，並自民 國八十九年十月一日起至被上訴人拆除Ａ、Ｂ部分土地上之地上物、返還土地 予上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）五十六元。 二、陳述：除與原判決所載相同者，茲引用外，補稱： （一）系爭土地上附圖所示Ａ、Ｂ、Ｄ部分及其相鄰三九一地號土地上之舊有土造 三合院建物，為兩造之祖父徐阿祥原始出資所建造，分配其子上訴人之父徐 進連、訴外人徐恩連、被上訴人之父徐欽連居住使用，有舊有土造建物配置 略圖（見原審卷第一四三頁），而取得其事實上處分權，並非僅由被上訴人 所繼承。其中徐恩連取得事實上處分權部分，亦於早年遷居高雄時，讓與上 訴人之父徐進連。前揭舊有土造三合院建物配置略圖中央粗線（▁）右方坐 落系爭三九五地號土地上之建物，除公廳（即原審判決附圖所示Ｄ部分）外 ，其中載明為「欽」部分之臥（室）、廚浴即前揭公廳旁中間廂房部分，由 被上訴人之父即被繼承人徐欽連取得事實上處分權；其中載明為「進」部分 之臥（室）、廚浴即被上訴人所辯稱舊屋西側徐恩連分得使用之房舍，則由 上訴人之父即被繼承人徐進連取得事實上處分權；嗣由上訴人繼承（徐進連 之權利）、讓受（徐曰財之權利）取得其事實上處分權。另舊有土造三合院 建物配置略圖中央粗線（▁）左方為坐落系爭土地相鄰之三九一地號土地上 建物，除公廳外，其中載為「欽」部分之臥（室）由被上訴人之父即被繼承 人徐欽連取得事實上處分權；其中載明為「恩」部分之臥（室）廚浴由徐恩 連取得事實上之處分權，嗣讓與上訴人之父徐進連，上開「恩」部分之臥（ 室）及廚浴房舍即被上訴人所辯稱舊屋東側徐進連分得使用之房舍，前已倒 塌不復存在。況系爭三九一地號土地兩造之祖父，兩造之父親、伯、叔父即
訴外人徐恩連及兩造本均非土地所有人，縱上訴人於四十三年即取得其土地 所有權，就其土地於兩造間自亦無所謂分管契約或默示分管之可能。 （二）被上訴人於八十九年九、十月間拆除舊屋重新興建之房屋即如附圖所示Ａ、 Ｂ部之地上建築物，顯已逾越其所取得事實上處分權之範圍即舊有土造三合 院建物配置略圖中央粗線（▁）右方，被上訴人則辯稱屋西側，坐落系爭土 地上載明為「欽」部分之臥（室）、廚浴，其未經上訴人同意即為拆除，並 未經系爭三九五地號土地全體共有人之同意擅自興建Ａ、Ｂ部分之地上建築 物。又依一般論理法則，系爭三九五地號土地各共有人間既無分管契約或默 示分管之情形存在，已如前述，當不能以無權占有土地之情事，遽論為有默 示分管之情形。否則，無異無權占有土地之人，歷經一段時日，無論是否有 何正當法律權源，即可取得合法之占有，此實非法之所容許。 （三）是以，被上訴人無權占有上訴人及其他共有人所共有系爭土地如附圖所示Ａ 、Ｂ、Ｄ部分之土地，並在Ａ、Ｂ部分之土地上興建違章建築，另無權占有 Ｄ部分土地上之建物，上訴人本於民法第七百六十七條、八百二十一條之規 定請求判決如前揭即上訴聲明二、前段部分，並依民法第一百七十九條、第 一百八十四條第一項規定請求判決如前揭上訴聲明二、後段部分（213×528 元/×0. 1÷12÷18=56元；系爭土地申報地價為528元，並非上訴人於原審 所主張之3300元，有苗栗縣頭份地政事務所函復原審法院之資料參照），則 均應屬適法有據。至於附圖所示Ｄ部分土地上之建物為兩造之祖父徐阿祥所 興建，係一舊有土造三合院建物之公廳，非被上訴人所興建者，是就該附圖 所示Ｄ部分之拆屋還地及逾前揭上訴聲明二、後段所示給付相當於租金之不 當得利、損害部分，上訴人撤回各該部分之上訴，併此敘明。 （四）對被上訴人抗辯之陳述：
１、系爭房屋東側部分即系爭三九一地號土地上由訴外人徐恩連取得事實上處分 權而占有、使用部分，於二十四年間徐恩連移居高雄時讓與徐進連。徐進連 於五十年間將其取得系爭土造三合院建物之事實上處分權及占有、使用、收 益系爭土地之權利分歸上訴人及其兄即訴外人徐曰財應有分各二分之一。徐 曰財於五十八年間將與上訴人分家時所分得系爭土造三合院建物之事實上處 分權及其占有、使用土地之權利（不含土地所有權應有部分）讓與上訴人。 嗣徐進連於六十三年八月二十九日死亡，上訴人及其兄徐曰財於六十五年始 辦理系爭三九五地號土地之繼承登記，徐曰財則於六十八年二月一日將系爭 三九五地號土地所有應有部分十八分之一出賣移轉有權登記予無權占有系爭 土地之第三人徐曰智，有土地登記簿謄本附於原審九十年十二月四日言詞辯 論筆錄。依舊有土造建物配置略圖及證人徐文連於本院九十一年十月十六日 言詞辯論期日之證詞，足認證人徐有生於原審之證詞與事實不符，委無足採 。又系爭三九五地號土地各共有人（含兩造）間並無分管契約之事實，系爭 三九五地號土地房屋使用位置之西側房屋並非全部由被上訴人及其父母所分 管使用，而係有部分原由被上訴人及其父（徐欽連）母占有、使用；有部分 則為上訴人及其父（徐進連）母占有、使用；部分公廳則由徐進連、徐恩連 、徐欽連共同占有、使用。如被上訴人主張有分管契約之事實，自應由被上
訴人舉證以實其說。況房屋、土地本屬不同之二物體，並非同一之客體，本 亦不得逕以相提並論。至於上訴人於另訴起訴狀所載「該建物基地隨同分歸 原告及徐曰財分管；該屋基地應由原告占有分管」，僅係說明三九五地號土 地，各共有人間應無成立默示分管契約。
２、另證人徐文連已於本院九十一年十月十六日言詞辯論期日到院證稱：以站在 屋外三合院公廳前空地面對三合院公廳之方向，證明右側為徐欽連及徐進連 分別占有、使用，其居住使用者，則隔窗緊鄰徐進連居住、使用部分，核與 上訴人前述之主張相符。至於上訴人甲○○於四十三年間向訴外人購買取得 系爭三九一地號土地所有權，則因前揭徐恩連占有、使用之舊有建物已讓與 徐進連（兩造之祖父、父親及兩造均無其基地之土地所有權應有部分），上 訴人乃向訴外人購買者，且其與系爭三九五地土地之兩造占有、使用收益之 情形無關，足認被上訴人主張上訴人乃分管使用舊屋東側，位居三九一地號 土地，被上訴人則分管使用舊屋西側，位居三九五地號土地，顯與事實不符 。又被上訴人乙○○繼承系爭三九五地號土地之持分即所有權應有部分僅三 十六分之一，有土地登記謄本在卷可稽。其應有部分換算面積僅七十二點二 平方公尺（2599×1/36=72.2），而系爭上訴人訴請拆屋還地之標的Ａ、Ｂ 部分基地卻有二百十三平方公尺（157 +56 =213），顯已逾越其持分換算面 積，被上訴人亦未舉證證明已取得其父徐欽連之其他繼承人均同意其使用系 爭土地之證明，被上訴人雖於九十二年三月六日呈報狀所附訴外人徐越盛、 徐能文、徐彥平授權被上訴人使用書三份，惟上訴人否認其真正，被上訴人 自應舉證以實其說，況且上開私文書屬實，然既未經系爭三九五地號土地全 體共有人同意，亦不能認為有權占有。
３、上訴人之父徐進連於六十三年八月二十九日死亡以後，上訴人每年除出席公 嘗常會及祭祖外，亦時常參與宗親喜事、喪事活動，每次返鄉亦均會至前揭 舊有土造三合建物西側房屋查勘，迄八十九年九月十七日返鄉出席公嘗會議 ，始發現被上訴人拆除前揭舊有土造三合院建物西側全部房屋，並已重新興 建房屋完成，況在此之前該房屋為上訴人所管領，被上訴人及其父母並未居 住其內，縱曾予以侵入，亦係無權占有，被上訴人及證人徐文宣、劉傳妹所 述，均與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本四份、苗栗縣頭份鎮○○段三 九五地號土地登記簿謄本、舊有土造建物配置略圖、承諾書、遺產稅免稅證明 書、苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處九十一年七月八日九一苗稅竹二字第九一六一 二一九九號函均影本各一份，並聲請履勘現場並訊問證人徐文連、徐有生。乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同者，茲引用外，補稱： （一）上訴人雖以無分管事實及三九五地號土地之使用人非盡為共有人，故無從成 立默示分管契約云云，惟共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，以明示 或默示之意思表示成立亦無不可，是倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各 自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，
未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。且部分共有人 有未占有共有物之情形者，甚或將部分共有物交予第三人占有而為使用收益 者，應包括在內。是縱系爭土地之部分共有人未占有系爭共有物，或交付或 容認第三人占有而為使用收益系爭土地，如其等就各自占有管領之部分，互 相容忍各自之使用收益，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契 約之存在。上訴人雖主張並無分管契約之存在，惟就系爭房屋自兩造先祖徐 阿祥興建迄今近八十餘年間，房屋使用人迭有更替且分別管領使用部分房屋 之事實，並無從否認，乃有於訴訟中多次自承有分管之情。況退步言之，上 訴人既否認有分管之實，何以爭執兩造父執輩即訴外人徐進連、徐欽連、徐 恩連「分別管領使用」之位置及其範圍？既爭執被上訴人使用之位置及範圍 ，何得否認分管之事實？亦即蓋若無分管事實前提要件之存在，自無從亦無 須爭執確切之使用位置及範圍。
（二）上訴人就系爭土地之使用位置，歷有主張，惟概以其祖徐阿祥所興建房屋之 分配使用位置及範圍為據，姑不論其主張真實與否，惟其所主張使用範圍之 分配，從來僅及於兩造之父執輩該代，而不及於其後兩造及後代子孫之使用 分配？另上訴人自身就系爭房屋之使用範圍究為何？從未據其說明，僅迭舉 虛證主張其繼受兄長徐曰財就系爭房屋之事實上處分權，惟就其何以早於四 十三年間取得系爭房屋西側所占有之隔鄰地號三九一號土地之事？目的何在 ？是否該西側房屋即為其歷來分得使用之部分？緣系爭三九五地號及其隔鄰 三九一地號上之房屋，係由兩造先祖徐阿祥於一、二十年間所興建，嗣由徐 阿祥交由徐進連、徐欽連、徐恩連等三子使用，該屋遂依地方習俗由「三房 」區分位置、分別管領使用，當時分管之位置及範圍，兩造歷有爭執，系爭 房屋歷來使用人之更替及使用情形如下：⑴一、二十年至二十四年間，徐進 連、徐欽連、徐恩連等三房各有分配使用之事實；⑵二十四年間，徐恩連遷 居高雄，從此徐恩連及其後代，迄今達六、七十年之時間，均未曾使用系爭 房屋及土地，亦未曾就系爭房屋或土地之使用狀況提出任何異議；⑶四十年 一月二十七日，徐恩連死亡，惟其後代徐文雄等人迄於八十一年三月三十一 日始辦理系爭三九五地號土地之繼承登記；⑷四十三年三月間，上訴人甲○ ○購得隔鄰三九一地號之土地。另上訴人主張其早於四十三年前即由徐恩連 處取得其分得房屋之事實上處分權，惟該主張遲至二審始提出，復未舉證以 實其說，尚難信採；⑸五十三年間，上訴人甲○○遷居頭份鎮。嗣後未久， 其父徐進連即因雙目失明，為上訴人接至頭份奉養，直至六十三年八月二十 九日死亡為止，均未再返回系爭房屋居住。另上訴人主張其於五十八年間取 得其兄徐曰財就系爭房屋之事實上處分權，惟該事實亦未據上訴人舉任何事 證以實其說；⑹六十五年一月間，上訴人及其兄徐曰財辦理系爭三九五地號 之繼承登記，上訴人取得系爭土地之持分；⑺六十七年間九月間，訴外人徐 曰財出賣三九五地號之持分於第三人，自此喪失依分管契約所得行使之權利 ；⑻七十年左右，系爭房屋位於三九一地號上之東側房屋因未有人居、年久 失修而崩塌，未再修葺。據上析陳，訴外人徐恩連及其後代，自二十四年起 即未居住使用系爭房屋，則其原分得使用之部分，究為何人續為使用？實則
，二十四年迄今已有近七十年，兩造就訴外人徐進連等三房當時之分管情形 為何？實眾口不一，亦難採證。
（三）縱認上訴人主張徐恩連所分得使用之部分為「舊屋東側、地號三九一土地上 之房舍」屬實，惟佐以上訴人嗣於四十三年間取得房屋東側座落土地即隔鄰 三九一地號土地、上訴人事後辯稱其早於之前已取得徐恩連之房屋事實上處 分權以及證人徐有生之證詞等事證以觀，堪認早於四十三年或更早之前，上 訴人甲○○應即已分管使用系爭房屋東側之部分迄今，否則自無取得房屋座 落土地之必要，更無久居於此之證人即鄰居徐有生證稱：該東側房屋係由上 訴人所居住使用之情，上訴人就此雖堅稱該東側房屋係徐恩連所分得使用之 範圍，惟似不否認該東側房舍日後為其使用迄於崩塌，則至遲至四十三年起 ，上訴人應有分管使用系爭座落三九一地號土地上之東側房屋之事實。至坐 落三九五地號上之西側房屋究為何人所分管使用，已有證人徐有生於原審證 述至明。兩造主張之差異在於，坐落三九五地號上之西側房屋，究全由被上 訴人及其父母所分管使用？抑或部分為徐恩連或徐進連所分管？惟縱認徐進 連確有分管該部分，惟依前述，徐進連及上訴人自五十三年間即已遷居他處 ，就系爭座落系爭三九五地號土地之房屋迄無分管使用之實，且就其徐欽連 及其子孫使用西側房屋之事實，遲至本訟提起前，長達近四十年之期間，均 無異議，現有土地使用狀況之默示分管契約應認已依法成立。況且縱認上訴 人確已取得所謂事實上處分權屬實，惟房屋之事實上處分權與乎因長期以來 ，就土地各自占有、管領使用，未有干涉之事實而取得之土地分管權利，仍 屬有間，自不得以其取得房屋之事實上處分權為據，逕認其取得默示分管使 用坐落土地之權限。
（四）上訴人就三九五地號土地上之西側房屋自五十三年起迄今，均無占有管領之 事實，且其歷年來每年返鄉祭祖，就被上訴人及其父母使用管領前開部分土 地之事實，非惟明知其事，亦向無異議而已近四十年之久，上訴人所以之前 向無爭執，而遲至九十年左右始提出異議者，無非原欲藉以要求被上訴人以 高價購買其所有土地之持分，被上訴人不從，乃有致之。是以，上訴人甲○ ○就該西側房屋所坐落之三九五地號土地，自已無分管權利至明，則其訴請 被上訴人返還土地，應屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提徐越盛、徐能文及徐彥平授權書均影 本各一份。
丙、本院依職權調閱本院九十年度苗簡字第三０四號拆屋還地卷宗。 理 由
一、本件上訴人起訴主張：系爭土地係兩造及其他共有人所共有，上訴人之應有部分 為十八分之一，被上訴人之應有部分為三十六分之一。詎被上訴人於八十九年九 月、十月間，未經全體共有人之同意，即將兩造之祖先所遺舊宅全部拆除，擅自 搭蓋如附圖Ａ部分所示之一、二樓為鋼筋水泥，三樓為鐵皮之地上物一棟，上訴 人屢催促其拆屋還地，惟均未獲置理。被上訴人上開建屋，顯已逾越其所取得事 實上處分權之範圍即舊有土造三合院建物配置略圖中央粗線（▁）右方，被上訴 人則辯稱屋西側，坐落系爭土地上載明為「欽」部分之臥（室）、廚浴，其未經
上訴人同意即為拆除，並未經系爭三九五地號土地全體共有人之同意擅自興建Ａ 、Ｂ部分之地上建築物。又系爭三九五地號土地各共有人間既無分管契約或默示 分管之情形存在，當不能以無權占有土地之情事，遽論為有默示分管之情形。否 則，無異無權占有土地之人，歷經一段時日，無論是否有何正當法律權源，即可 取得合法之占有，此實非法之所容許。是以，爰依民法第七百六十七條及第八百 二十一條規定，請求本件被上訴人無權占有上訴人及其他共有人所有如附圖所示 之Ａ、Ｂ部分面積共計二百十三平方公尺之土地，並在其上搭蓋違建房舍，為此 上訴人本於所有權人之物上請求權，為全體共有人之利益請求被上訴人將系爭土 地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積共二百二十九平方公尺之地上物拆除，將土地 返還於上訴人及其他共有人。另被上訴人既無合法權源，不付任何代價，占有使 用上訴人所有之土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，被上訴人既受有利 益致上訴人受有損害，為此上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人自無 權占有時起之八十九年十月一日起至返還土地之日止，按月給付上訴人相當於租 金之損害五十六元。
二、被上訴人則以共有物分管契約，並不以共有人明示之意思為限，共有人默示之意 思表示亦包括在內。又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間 實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍對於他共有人使用、收益 各自占有之土地，未予干涉，已歷有多年，亦非不得認有默示分管契約存在。系 爭土地上原為老舊之土造房屋，被上訴人之祖父及父親均在其上居住使用，至今 已八十餘年，而後才在原址將老舊房屋拆除，而改建為現在之房屋。上訴人雖就 系爭土地之使用位置，歷有主張，惟概以其祖徐阿祥所興建房屋之分配使用位置 及範圍為據，姑不論其主張真實與否，惟其所主張使用範圍之分配，從來僅及於 兩造之父執輩該代，而不及於其後兩造及後代子孫之使用分配？另上訴人自身就 系爭房屋之使用範圍究為何？從未據其說明，僅迭舉虛證主張其繼受兄長徐曰財 就系爭房屋之事實上處分權，惟就其何以早於四十三年間取得系爭房屋西側所占 有之隔鄰地號三九一號土地之事？目的何在？是否該西側房屋即為其歷來分得使 用之部分？緣系爭三九五地號及其隔鄰三九一地號上之房屋，係由兩造先祖徐阿 祥於一、二十年間所興建，嗣由徐阿祥交由徐進連、徐欽連、徐恩連等三子使用 ，該屋遂依地方習俗由「三房」區分位置、分別管領使用，當時分管之位置及範 圍，兩造歷有爭執，系爭房屋歷來使用人之更替及使用亦有所不同，實則訴外人 徐恩連及其後代，自二十四年起即未居住使用系爭房屋，則其原分得使用之部分 ，究為何人續為使用？二十四年迄今已有近七十年，兩造就訴外人徐進連等三房 當時之分管情形為何？實眾口不一，亦難採證。本件系爭土地之其他共有人，亦 依多年前之分管協議，在系爭土地上興建房屋居住，又各共有人間存在分管之事 實，亦為上訴人於另案訴請被上訴人拆屋還地事件中所自承，是上訴人僅對系爭 房屋及坐落基地為何人所分管之事實有爭議而已等語置辯。三、經查：上訴人主張系爭土地現為兩造及訴外人徐慶麟、徐慶光、徐嘉淼、徐坤榮 、徐文雄、徐秀雄、王徐金玉、李徐玉英、楊徐玉宜、蔡徐玉綢、徐國棋、徐越 盛、徐能文、徐有生、徐桂糖、徐慶福、徐慶宗、徐慶富、鄭徐新紅、徐金梅、 林徐玉梅、游徐鳳梅、徐凱雄、徐永國、徐永萬、徐福海、徐福來、徐福財、徐
溫美蘭、徐彥平、徐明君等所共有，上訴人之所有權應有部分為十八分之一，被 上訴人之所有權應有部分為三十六分之一。而被上訴人於八十九年九月、十月間 ，將兩造之祖先所遺舊宅全部拆除，並搭蓋如附圖Ａ部分所示之一、二樓為鋼筋 水泥，三樓為鐵皮之地上物一棟等情，業據其提出土地登記謄本及現場照片為證 ，且為被上訴人所不爭執，又被上訴人所興建之房屋坐落系爭土地如附圖所示Ａ 部分，屋前圍牆內空地為如附圖所示Ｂ部分等情，亦經原審至現場履勘並囑託苗 栗縣頭份地政事務所測量屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖在 卷足憑（見原審卷第八十四頁至九十頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信上訴 人之主張為真實。而上訴人主張被上訴人係無權占有如附圖所示之Ａ、Ｂ部分面 積共計二百十三平方公尺之土地等語，惟據被上訴人所否認，並以被上訴人係本 於分管契約而占有系爭土地等語置辯。基此，本院於九十一年九月十三日審理中 協同兩造整理爭點如下：（一）系爭土地上是否有分管契約；（二）系爭土地瓦 房使用管理位置兩造有爭執；（三）土地之建物嗣後拆掉重建之範圍是否有大於 原來被上訴人使用舊瓦房子面積；（四）徐阿祥取得系爭土地之後，使用土地之 人並非都是土地共有人，是否有無權使用之人，析分述如下。四、按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，以明示或默示之意思表示成立亦無 不可，是倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對 於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認 有默示分管契約之存在，此有最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決可資 參照。經查：被上訴人係因繼承取得系爭土地之應有部分，又系爭房屋係被上訴 人就坐落原址之老舊瓦屋拆除後改建，原有老舊瓦屋由被上訴人之先祖及父親居 住使用迄今已有八十餘年等情，有土地登記謄本為憑，且為兩造於歷審所不爭執 。另證人即系爭土地之共有人徐有生亦於原審到庭證稱：「（新房子沒有蓋之前 狀況如何？）舊房子是瓦屋，瓦屋是被告即被上訴人及他的父母居住，（瓦屋蓋 多久？被告家人多久之前居住該處？）我從五、六歲就知道‧‧‧‧我在系爭土 地上居住七十年（系爭土地之共有人是否同意被告及其家人在此建物居住？）以 前大家講好要住那一塊，講好以後就各自在那邊蓋房子居住，大家講好那個共有 人住在哪一個部分，都沒有人計較‧‧‧‧（是否每個共有人都有使用系爭土地 ，也在上面蓋房子居住？）是‧‧‧‧（數十年來就你所知共有人有無就居住使 用範圍發生爭議？）沒有（原告及上訴人的房子有無與被告的瓦屋相連）原告的 房子與被告的房子是在同一塊，並已於多年前倒塌」（見原審卷第一０六至一０ 八頁），及證人劉傳妹於本院九十二年二月二十日履勘現場時證稱：Ａ、Ｂ是被 上訴人之父親在住，Ｄ接近三九一地號已滅失之建物，是上訴人父親在住，先前 是徐恩連住的，後來才改由徐進連等語以觀，審酌證人與兩造均為共有人或鄰居 關係，其證詞當無偏頗之虞，應堪採信。況且上訴人除於原審審理中自承：「被 告之前曾向原告洽購原告之應有部分，原告也願意，但對於被告逕行拆除建物無 法接受，將另行起訴，可能有分管事實，只是無法證明‧‧‧‧」及「被告分管 那個特定部分證人是否知悉」外（分見原審卷第五十七至五十八頁、第一一０頁 ），另於本院九十年度苗簡字第三０四號拆屋還地事件審理中陳稱：「‧‧‧‧ 在家父徐進連在世時，於民國五十年間分歸原告與徐曰財所有持分各二分之一，
該建物基地即隨同分歸原告及徐曰財分管‧‧‧‧」（見該卷第四頁），堪認系 爭三九五地號土地是有默示分管契約存在。上訴人雖提出上開舊有土造建物配置 略圖說明兩造之父親使用位置，並經證人徐文連於本院九十一年十月十六日審理 中證稱：老家是蓋在三九一地號土地的隔壁，老家現在約有二十年沒有人居住。 徐進連的使用位置是面對公廳的右邊（即三九五地號），徐恩連是在左邊（即三 九一地號），徐欽連是與徐進連在一起，他與徐進連中間有隔一個籬笆。而伊房 子是與徐進連是隔壁，公廳是他們三個人所供有使用的云云。然證人徐文連上開 證詞與證人劉傳妹之證言未合，且其均居住苗栗縣頭份鎮，已有二十年未居住老 家，其記憶是否正確已有疑義，另上訴人並未提出積極證據證明舊有土造建物配 置略圖為真，故上訴人上開主張並不可採。是以，被上訴人之先祖及父親數十年 來均居住於該址原有之老舊瓦屋，被上訴人因繼承取得應有部分後，仍繼續使用 該瓦屋及占用瓦屋所坐落之基地，迄八十九年間始於該址新建系爭房屋。又系爭 土地之面積達二千五百九十九平方公尺之廣，共有人如上所述達約三十人之多， 各共有人雖未以書面明示約定使用之範圍及面積，然各共有人間均互相劃定範圍 為建屋居住使用、收益，並互相容忍對於他共有人為使用收益，與各自占有範圍 之土地互不干涉已達數十年之久，則揆之首開說明，應認系爭土地之共有人間有 默示使用及分管之約定存在。
五、上訴人固主張系爭土地上附圖所示Ａ、Ｂ、Ｄ部分及其相鄰三九一地號土地上之 舊有土造三合院建物，為兩造之祖父徐阿祥原始出資所建造，分配其子上訴人之 父徐進連、訴外人徐恩連、被上訴人之父徐欽連居住使用，並提出舊有土造建物 配置略圖（見原審卷第一四三頁）為證，而取得其事實上處分權，並非僅由被上 訴人所繼承。另以徐恩連取得事實上處分權部分，亦於早年遷居高雄時，讓與上 訴人之父徐進連，而前揭舊有土造三合院建物配置略圖中央粗線（Ⅰ）右方坐落 系爭三九五地號土地上之建物，除公廳（即附圖所示Ｄ部分）外，其中載明為「 欽」部分之臥（室）、廚浴即前揭公廳旁中間廂房部分，由被上訴人之父即被繼 承人徐欽連取得事實上處分權；其中載明為「進」部分之臥（室）、廚浴即被上 訴人所辯稱舊屋西側徐恩連分得使用之房舍，則由上訴人之父即被繼承人徐進連 取得事實上處分權；嗣由上訴人繼承（徐進連之權利）、讓受（徐曰財之權利） 取得其事實上處分權。另舊有土造三合院建物配置略圖中央粗線（▁）左方為坐 落系爭土地相鄰之三九一地號土地上建物，除公廳外，其中載為「欽」部分之臥 （室）由被上訴人之父即被繼承人徐欽連取得事實上處分權；其中載明為「恩」 部分之臥（室）廚浴由徐恩連取得事實上之處分權，嗣讓與上訴人之父徐進連， 上開「恩」部分之臥（室）及廚浴房舍即被上訴人所辯稱舊屋東側徐進連分得使 用之房舍，前已倒塌不復存在云云。惟查：縱認上訴人主張徐恩連所分得使用之 部分為「舊屋東側、地號三九一土地上之房舍」屬實，惟參以上訴人嗣於四十三 年間取得房屋東側（即面對公廳的左邊）坐落土地即隔鄰三九一地號土地，上訴 人事後辯稱其早於之前已取得徐恩連之房屋事實上處分權以及證人徐有生上開證 詞等事證以觀，衡情堪認早於四十三年之前，上訴人甲○○即已分管使用系爭房 屋東側之部分迄今，始有購得房屋坐落土地之必要，以免日後糾紛產生。再者， 徐進連及上訴人自五十三年間即已遷居他處，就系爭座落系爭三九五地號土地之
房屋迄無分管使用之實，且就其徐欽連及其子孫使用西側房屋之事實，遲至本訟 提起前，長達近四十年之期間，均無異議，現有土地使用狀況之默示分管契約， 參酌上開說明，應認業已成立。次查：倘上訴人確已取得所謂事實上處分權屬實 ，惟房屋之事實上處分權與因長期以來，就土地各自占有、管領使用，未有干涉 之事實而取得之土地默示分管權利，二者不論使用目的及構成要件，均屬有間， 自不得以其取得房屋之事實上處分權為據，逕認其取得默示分管使用坐落土地之 權限，始符合土地使用安定性原則。
六、按分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約 ，惟在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以 按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，故無不可，且部分共有 人有未占有共有物之情形者，甚或將部分共有物交於第三人占有而為使用收益者 ，亦應包括在內。被上訴人以原坐落現址之老舊瓦屋為被上訴人之祖父、父親居 住使用，被上訴人父親徐親連過世後，由被告、徐日貴、徐越勝、徐張紅妹四人 繼承，每人應有部分各三十六分之一，嗣徐張紅妹將其應有部分贈與被上訴人之 子徐能文，此有土地登記謄本、徐越盛、徐能文及徐彥平授權書均影本各一紙在 卷可稽，是被上訴人得使用之土地應有部分實已達三十六分之四，依面積計算實 已超過被上訴人現在使用土地面積。上訴人雖否認上開授權書之真正，惟應有部 分僅係共有人對共有物所有權分享權利之抽象比例，共有人間成立分管契約，就 共有物之使用、收益、管理方法及占有範圍之分配並不須以按應有部分計算之比 例為限，查系爭土地之共有人間就各自占有之部分已有默示使用及分管之約定存 在等情，業如前述，則上訴人仍以被上訴人所有之房屋占用土地之面積已超出其 依應有部分所分配之面積而主張被上訴人係無權占有等語，即屬無據。七、從而，上訴人爰依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，請求本件被上訴 人無權占有上訴人及其他共有人所有如附圖所示之Ａ、Ｂ部分面積共計二百十三 平方公尺之土地，並在其上搭蓋違建房舍，為此上訴人本於所有權人之物上請求 權，為全體共有人之利益請求被告將系爭土地上如附圖所示黃色Ａ、Ｂ部分，面 積共二百二十九平方公尺之地上物拆除，將土地返還於上訴人及其他共有人。另 被上訴人既無合法權源，不付任何代價，占有使用上訴人所有之土地，消極減免 其應支付使用該土地之代價，被上訴人既受有利益致上訴人受有損害，為此上訴 人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人自無權占有時起之八十九年十月一日 起至返還土地之日止，按月給付上訴人相當於租金之損害五十六元，均無理由， 原審據以駁回原告之訴，於法並無違誤。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，上 訴應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十一 日 臺灣苗栗地方法院民事庭
~B審判長法官 郭千黛
~B法 官 王萬金
~B法 官 吳振富
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十一 日~B法院書記官 陳玲誼