臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第八一五號
原 告 祐立營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師
右當事人間請求解除契約等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）緣原告與台南縣安定鄉公所（下稱安定鄉公所）於民國九十年七月二十三日 訂定「工程採購契約書」，約定原告應於機關簽約日起二十日開工，並於開 工之日起九十日內全部完成安定鄉港尾村小排二之五改善工程，安定鄉公所 則應於完工時給付工程報酬新台幣（下同）二百二十八萬元，原告若未依約 完工，須負擔總工程報酬百分之二十為上限之違約金。原告乃於九十年八月 二十六日與被告另行簽訂工程代工合約書，約定被告應於九十年十月二十五 日完成前開工程，原告並預先開立面額十五萬元，九十年九月五日到期之支 票一張作為定金交付被告，豈料被告於簽約後並無誠意認真施作前開工程， 非僅未能依進度施工，亦未能依約如期完工，原告已以九十一年一月四日福 興郵局第三十九號存證信函促其履約，其置之未理，顯然違背契約規定及誠 信原則。
（二）依民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信 用方法」，今兩造間既已存一合法之工程代工契約，雙方理應依誠實及信用 方法互負履約責任，否則係屬違背契約，原告依法得解除契約並得請求損害 賠償。又依民法第五百零三條與民法第五百零二條第二項規定，原告依法得 對被告解除工程代工合約並請求賠償損害。依民法第二百六十條：「解除權 之行使，不妨害損害賠償之請求」，而依民法第二百十六條之規定：「損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失 利益為限，依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之 利益，視為所失利益」，故原告依法除可向被告請求其依民法第二百四十九 條加倍返還定金共三十萬元及其法定利息外，尚可預為請求原告將償付安定 鄉公所之上限四十五萬六千元違約金之賠償，與因被告未如期完工致原告所 失預期工程報酬利益以總報酬二成半計算計五十七萬元。 （三）本件工程代工合約書工程施工範圍除工料鋼筋、混凝土由原告供應外，其他 公所契約書所載規定由乙方負責全部工程之施工及外力干擾之處理，並須於 九十年十月二十五日全部完工，否則依法論處。被告於庭上供述之合約項目 ：施工便道（含租地及地上物補償）乙式亦屬被告必須負責之代工合約內容
。其計算方式係依安定鄉港尾村小排二之五改善工程計劃預算書施工便道一 式三千五百元，總發包工程費二百三十八萬六千元，原告以二百二十八萬元 得標，為原計劃預算書之０點0000000000000折，故施工便道 一式原預算三千五百元乘以上述價折所得為三千三百四十四點五一元即為合 約價。被告於工程施工中遭受外力干擾、中斷施工，原告恐工程逾期，遂向 安定鄉公所申請暫予停工，以使被告有足夠時間溝通及排除干擾，但停工申 請卻未獲准，原告認為承辦人員故意刁難，因而向地檢署提出告訴（獲不起 訴處分），而被告在停工未獲准後，也未積極溝通排除干擾繼續施工，任令 工期拖延致原告遭受公所之處分，又誣指為原告未將鋼筋運至工地才不能施 工等，來推卸責任，實無理由，原告迫於無奈，才訴請解除合約及損害賠償 。
（四）爰聲明：求為判決被告應給付原告一百三十二萬六千元，及其中三十萬元部 分自九十年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中 五十七萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
（一）兩造確實於九十年八月二十六日簽定工程代工合約書，然被告依約僱請板模 工、鐵工開始代工，並依原告要求代向訴外人豐勝鋼鐵股份有限公司（下稱 豐勝公司）製造工程所需之鋼筋，隨即開始釘板模、挖掘管道等工程，詎經 豐勝公司法定代理人張益章通知始得知原告幾經其通知給付上開鋼筋材料費 ，原告均不願給付，此情事經被告向原告要求儘速提供所需鋼筋，惟原告並 無意願亦未如期提供，被告於無奈之餘，遂停工靜待原告解決。是本件契約 無法履行，實肇因原告未能提供工程所需鋼筋，以致工程無法進行。 （二）兩造工程代工合約書第七條約定：「施工期間自九十年八月二十日前起，至 九十年十月二十五日完工」，被告於九十年八月二十六日簽約後，即向訴外 人葉有明訂鋼鐵，並委託訴外人謝榮昆加工，被告並已開挖土地。證人謝榮 昆證稱：「鋼鐵要由原告提供，但要我們先把鐵折好，再把工程便道開出來 ，然後鋼筋才進場」「我是在豐勝公司折鐵，原告確實有提供鋼筋給我折鐵 ，但是沒有運到工地」（鈞院九十一年六月二十五日言詞辯論筆錄），證人 葉有明於鈞院證稱：「被告於九十年八月底向我叫鋼鐵，九十年九月三日貨 就來了，庭呈出貨明細表」「被告有告訴我在出貨前，要我跟一位林先生聯 絡，被告告訴我要由林先生點貨當場付錢後才出貨，結果我打電話跟林先生 聯絡了幾次，他一直跟我說再跟我聯絡，但是後來都沒有再聯絡」，證人黃 進財證稱：「是謝榮昆要我去折鐵，謝榮昆是我老闆，他要叫我去麻豆交流 道那邊的葉有明鋼鐵工廠去折鐵，約是九十年九月四日去做，共做了五天， 錢是向謝榮昆領的，已領完了」（鈞院九十一年十二月六日調查筆錄），依 兩造合約第二條約定：鋼筋、混凝土由甲方（即原告）供應，被告業已支付 謝榮昆折鐵工資，而原告拒不出貨，又不支付鋼筋貨款，已如證人葉有明所 述，致被告無法在開挖處施作（將鋼筋置於底部，再釘板模，才可權漿）， 責在原告，被告並未違約，原告提起本訴，自無理由。又原告以九十一年一
月四日福興郵局第三十九號存證信函通知被告繼續施工，惟在當時，原告仍 未交付任何鋼鐵或混凝土予被告施做，被告何能繼續施工﹖原告解除本件代 工合約，依法不合，其請求損害賠償，亦無理由。 （三）被告固收受原告交付之定金十五萬元支票，惟被告已開始施工，叫挖土機至 現場開挖，向葉有明訂鋼鐵，請謝榮昆、黃進財裁剪彎折鋼鐵，已盡契約義 務，原告抗辯被告只挖一小段，鋼鐵不需進場，所以不付錢云云，實有違背 契約內容。
（四）原告請求被告給付一百三十二萬六千元，其中加倍返還定金三十萬元部分， 被告並無違約，且依兩造代工合約，並無此項約定，其請求無理由，又預請 求償付安定鄉公所之違約金上限四十五萬六千元部分，原告自承安定鄉公所 尚未要求違約金，該部分之損害既尚未發生，且請求金額為上限，並未確定 ，依法不得請求。至於未如期完工，致原告喪失預期工程報酬利益部分，查 違約責任在原告，已如前述，被告對原告所失利益，不負賠償責任，原告之 請求並無理由。
（五）本件工地位置東西兩側均面臨道路，並不須另設便道，既不須開設便道，自 無需取得地主同意，原告主張被告未取得土地所有權人同意致未開挖便道， 自與事實不符。又依原告與安定鄉公所訂立之工程採購契約中所附估價單， 其中施工便道總價僅三千三百四十四點五一元，金額甚小，其主要係補償地 主地上物（如芒果樹）之損害，惟原告並未補償地主地上物，致被告無法將 地上物清除，責在原告。另原告提出之混凝土資料，主張被告應先打底灌漿 ，待凝固再綁紮鋼鐵云云，查依兩造代工合約書第二條約定，原告應提供混 凝土、鋼鐵，惟原告從未提供混凝土及鋼鐵，被告何能施工﹖故原告未依約 履行致本件工程無法繼續，責在原告。
（六）原告主張依兩造代工合約書第六條約定，被告應全權負責排除外力干擾，惟 本件工程停止施工係因原告對安定鄉公所建設課技正提出凟職告訴，原告乃 暫緩施工（此有原告提出之九十一年八月六日安定鄉公所函可稽），該事由 係原告所造成，被告並無排除之義務。
（七）原告主張申請停工未獲准後，被告未積極溝通排除干擾繼續施工，致其遭安 定鄉公所解除契約，受有損害云云，查原告認定地主要求水溝加蓋部分係在 其與安定鄉公所契約範圍之外，不需負責，應由鄉公所負責排除，足證原告 認該事由應由鄉公所排除，與被告無涉，原告並未舉證施工期間有何外力干 擾需被告排除，僅以其因逾履約期間，遭鄉公所解除契約，為本件請求之依 據，實無理由。
（八）兩造代工合約書並無違約之約定，而民法第二百四十九條第三款則以因可歸 責於受定金人之事由，致不能履行契約時，受定金人才須加倍返還定金，而 本件契約無法履行，係因原告未提供混凝土及鋼筋，致工程無法進行，非可 歸責於被告，被告自不負返還定金之責，更不須加倍返還。 （九）原告主張所失利益五十七萬元，係以若能完成工程可得之利潤，惟查本件原 告所承包之工程總價為二百二十八萬元，除應扣除原告自行購買混凝土、鋼 鐵、營業稅及代工費外，尚須扣除環境維護費、施工標示牌、擋排水費、施
工便道、綜合保險費、勞工安全衛生費及包商利潤，以上全部扣除後僅餘四 十七萬二千三百七十一元，原告請求五十七萬元，實屬過高，況且本件工程 未能完工，責在原告，自不得請求被告賠償其所失之利益。又原告提出之請 款通知單係私文書，被告否認其真正，且其上日期係本件工程應完工日（九 十年十月）之後二、三個月，不得作為原告預期利益之依據，且其上所載單 價，並未附加百分之五營業稅，又較一般市價為低（證人葉有明庭呈之出貨 明細上所載鋼鐵單價相差甚多），原告提出之請款單上混凝土價額較原告得 標價低三成，鋼鐵則低四成四，如該請款通知單實在，原告實獲有暴利，自 不足採信。
（十）依原告與台南縣安定鄉公所訂立之工程採購合約書第二項第五點第三小點載 「通知之意思表示，以中文書面為之為原則」，而原告停工或無法進行，均 未以書面通知，迨逾工程完工期日，以才存證信函通知，責任在原告，被告 不負損害賠償責任。
（十一）爰聲明：求為判決駁回原告之訴，並陳明願供擔保請准免為假執行。三、經查，原告主張其因標得安定鄉港尾村小排二之五改善工程（下稱系爭工程）， 於九十年七月二十三日與安定鄉公所簽訂工程採購契約，工程總價二百二十八萬 元，原告應於簽約日起十日內開工，於開工之日起九十日曆天內全部完工，原告 如未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾 期違約金，逾期違約金之總額，以契約價金總額百分之二十為上限。原告因而於 九十年八月二十六日另與被告簽訂工程代工合約書，約定工程範圍除工料鋼筋、 混凝土由原告供應外，其餘如前開契約所載規定由被告負責全部工程之施工及完 成，代工費用為六十七萬元，被告應於九十年十月二十五日前竣工，原告已預先 交付票面金額十五萬元，發票日為九十年九月五日之支票一紙予被告作為定金， 惟被告僅開挖約五十公尺，即未再施工，系爭工程業經安定鄉公所另行招標，由 第三人施作完成等事實，除為被告所不爭執外，並有原告所提工程採購契約、工 程代工合約書（均影本）各一份附卷可稽，堪信為真實。惟被告既以前開情詞置 辯，本件自應審酌被告停工之原因為何﹖該停工事由是否可歸責於被告﹖原告得 否解除契約請求返還定金及賠償損害﹖茲分述如下： （一）按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。次按 因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第二 百三十條、第二百二十五條分別定有明文。
１、查，被告辯稱：系爭工程因施工便道所經過之部分土地所有人，要求原告支 付招標時估價單內所列施工便道（含租地及地上物補償）之租金，原告未支 付，致工程無法進行等語，除有原告所提估價單記載：「施工便道（含租地 及地上物補償，總價三千三百四十四點五一元」外，並經安定鄉公所建設課 課長王聖昌到庭證稱：「之前因為承包商有請我們跟地主談，承辦人員比較 忙，所以我基於業務主動協調，當時主要是因為施工便道的問題，因為契約 內我們有列一筆租借的費用，但是因為承包商與地主就此筆租借的費用談不 攏，所以工程遲遲不施工．．涉及該便道的土地地主約十多個，有些地主願 意無條件給原告他們施工，但有超過五個以上的地主希望能拿到租金，後來
我與村長出面去談，原告部分有一位作模板的工人（姓名不詳）參與協調， 我們先到村長家，再到地主家談，商談的結果是說只要原告願意支付租金， 地主就願意讓施工便道施工．．因為地主知道有編列租地的費用，希望多多 少少拿一點．．協調之後承包商並沒再處理，我們之後有請承包商施工，因 為我們有告知原告只要他們給租金就可以施工，後來原告沒有處理，所以我 們認為是原告的問題，曾函催原告施工，後來因為原告未施工，所以我們有 與原告解約．．另行招標，由得標廠商支付地主租金，目前已經施工完成， 我們鄉公所有沒收原告的履約保證金及差額保證金．．除此之外沒有打算對 原告請求其他的損害賠償」等語屬實（參本院九十二年三月二十一日言詞辯 論筆錄），核與板模工人謝榮昆證述：「原告還未通知，我們就去施工，在 現場有聽到人家講地主還沒有同意，也沒有賠償，如何施工」等語之情節相 符（參本院九十一年六月二十五日言詞辯論筆錄），原告復自承系爭工程必 須開設便道讓挖土機、卡車經過，且被告於施工期間確曾向其反應工程便道 之土地所有人要求租金、地上物補償及水溝加蓋等外力干擾問題，中斷施工 ，原告並因而向安定鄉公所申請暫停施工等語（參本院九十二年二月二十一 日言詞辯論筆錄及九十二年二月七日收文之原告準備書狀），堪認被告辯稱 系爭工程於其施工期間因部分便道土地所有權人未能領取便道租金而反對便 道之設置，致被告無法施工等情，堪可採信。
２、原告雖以兩造工程代工合約書第六條約定：「施工期間如遇外力干擾，全權 由乙方（即被告）負責排除」等語，主張前開便道土地所有權人之問題應由 被告負責排除云云，惟查，原告於投標時，確實依安定鄉公所工程預算書中 所列施工便道費用（含租地及地上物補償）一項，於估價單中將該項費用列 載為三千三百四十四點五一元一節，為原告所不爭執，再參以原告與安定鄉 公所簽訂之工程採購契約第九條第二十一項亦約定：施工所需臨時用地，除 另有規定外，由廠商自理。堪認關於系爭工程施工便道之用地及費用均應由 原告負責處理及支付。而原告與被告所定之工程代工合約書，除工料鋼筋、 混凝土約定由原告供應外，餘工程範圍、工程期限及一切與工程有關規定與 注意事項，亦均約定如前開採購契約書之記載。兩造於工程代工合約書第六 條雖約定：「施工期間如遇外力干擾，全權由乙方負責排除」等語，惟除未 將原應由原告負責處理及支付之施工便道費用明確約定轉由被告負責外，倘 前開約定如原告主張係指施工便道費用應轉由被告負責支付處理之意，則原 告在經證人王聖昌協調後，為何未依代工合約第六條之約定轉而要求被告支 付該筆款項，以利繼續施工，反以施工便道無法取得之事由向安定鄉公所申 請停工﹖是依兩造間代工合約書第六條之約定尚不足以認定系爭工程便道之 費用已約定由被告負責支付。系爭工程既因原告未支付部分便道土地所有權 人租金，致無法取得施工便道因而停工，乃係可歸責於原告之事由致給付遲 延，並因安定鄉公所另行就系爭工程招標，由第三人完工，致前開工程代工 合約給付不能。原告以工程代工合約書第六條約定主張被告為可歸責之人云 云，自不足採。
３、綜上所述，系爭工程無法完工非因可歸責於被告之事由，是原告依民法第五
百零二條、第五百零三條解除契約，請求損害賠償，及依民法第二百五十九 條契約解除後回復原狀之規定，請求被告加倍返還定金，即屬無據。 （二）次按定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可歸責於付定金當 事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第二百四十九條第二 款定有明文。查，系爭工程係可歸責於原告之事由致不能履行，已如前述， 則依前開規定，原告自不得請求返還定金。
四、從而，原告依契約法律關係，請求被告給付原告所受損害四十五萬六千元、所失 利益五十七萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息，暨請求被告返還兩倍之定金三十萬元及自受領時起之利息，均為無理由 ，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋 庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B法 官 林育幟
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日~B法院書記官 黃淑櫻
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