臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第29號
原 告
即反訴被告 傅翰強
林介中
上二人共同
訴訟代理人 劉韋廷律師
張琴律師
被 告
即反訴原告 李峻淯（原名李開湖）
訴訟代理人 洪維煌律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國一○六年九月五
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告，並給付原告新台幣叁拾捌萬壹仟玖佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣柒佰柒拾伍萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣貳仟叁佰貳拾陸萬貳仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限 ，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款定有明 文。本件原告起訴時，依民法第二百五十九條第一款契約解 除後回復原狀之規定及兩造間買賣契約（下稱系爭契約）第 八條第三項之約定，請求被告應將如附表所示不動產（下稱 系爭房地）所有權移轉登記予原告，並自民國一○五年七月 十九日起至同年十月三日止，按日給付原告新台幣（下同） 二萬二千一百元；嗣於一○六年五月三日本院審理時當庭提 出民事更正聲明暨調查證據聲請狀，追加依民法第七百六十 七條第一項所有權妨害除去請求權之規定，請求被告應將其 於一○五年九月二十日向國泰世華銀行借貸並設定最高限額 九百八十九萬元抵押權（下稱系爭被告設定抵押權）登記塗 銷，並追加依民法第一百七十九條之規定及系爭契約第九條 第四項之約定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告
，其餘不變。核原告本於系爭契約解除後之法律關係請求， 其請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 ，參諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造於九十八年五月二十六日簽訂系爭契約 ，約定被告以總價金一千一百零五萬元，分為第一期款一百 萬元，尾款一千零五萬元，兩期給付方式向伊等購買系爭房 地，嗣被告於同年六月九日給付買賣價金一百萬元後，與伊 等間因系爭契約履行發生爭議，未再給付其餘買賣價金，該 爭議俟經本院以九十九年度訴字第一九二九號請求履行契約 事件，判決伊等應將系爭房地移轉登記給被告，伊等不服提 起上訴，經臺灣高等法院（下稱高本院）兩次判決改判伊等 勝訴，被告不服再提起上訴，經最高法院發回後，高本院以 一○三年度重上更㈡字第四八號判決上訴駁回，再經最高法 院於一○五年五月五日以一○五年度台上字第七五四號判決 上訴駁回而確定（下稱系爭前案判決）後，伊等因遭台北市 稅捐稽徵處於同年七月四日通知繳納土地增值稅，方知被告 已著手處理系爭房地移轉登記事宜，故委託律師以一○五年 七月十二日函催被告應於系爭房地移轉登記後五日內給付尾 款並協商交屋，惟被告並未準備給付尾款，仍聲請於一○五 年七月十四日移轉登記為系爭房地所有權人，則被告既已過 戶登記為該房地所有權人，自應依系爭契約第二條買賣價金 給付及收受之規定，於五日內給付伊等尾款一千零五萬元； 詎被告未給付任何尾款，卻於同年七月十八日以存證信函要 求伊等賠償高達將近五千萬元違約金，伊等再於一○五年九 月六日以存證信函暨律師函催請被告應於十五日內支付尾款 ，否則解除系爭契約，被告於同年月九日收受該函後，仍不 願給付尾款，甚至於同年月十三日函伊等告知其不應給付尾 款，伊等應另外賠償其將近四百萬元違約金，伊等乃再於一 ○五年九月二十九日以存證信函暨律師函通知被告解除系爭 契約，並請求被告返還系爭房地所有權移轉登記，被告於同 年十月三日收受，迄今仍置之不理。雖被告辯稱伊等尚欠其 系爭前案判決之訴訟費用二十七萬三千六百三十元、其代墊 之土地增值稅、地價稅、房屋稅等共計二十萬四千四百三十 一元，及自九十八年八月二十日起至一○五年八月二十三日 止，每日以系爭契約買賣總價金千分之一計算共計二千四百 十九萬九千五百元之違約金，經與伊等請求之買賣價金尾款 抵銷後，已無給付之義務云云；惟被告有依系爭契約第二條 第二項付款方式第四期尾款之繳款時間及說明項下給付價金 之義務，即被告就本件買賣價金尾款，如無須辦理貸款時， 應於系爭房地過戶登記後三日內給付尾款，如須辦理貸款時
，則於其將系爭房地所有權移轉登記後五日內金融機構撥款 直接給付伊等，如伊等尚有借款，則由該金融機構直接撥款 清償伊等先前之借款以代尾款之支付，詎被告以系爭契約第 六條第六項規定為據，謂伊等應於九十八年八月十九日點交 系爭房地而未點交，故自該日翌日起算計罰違約金，然上開 契約第六條第六項有關點交之規定，並非指依民法第七百五 十八條之所有權移轉登記，而係依系爭契約該條第一項、第 八項規定，指騰空系爭房地簽署交屋紀錄，再依民法第三百 七十三條規定作為危險移轉負擔時點分水嶺之交付，被告顯 係混淆第六條第六項之點交義務為移轉登記義務，辯稱伊等 應依該條規定計算自九十八年八月二十日起未點交系爭房地 之違約金，進而以該違約金扣抵買賣價金，謂其已無給付買 賣價金之義務，實無可採。是以被告遲延給付買賣價金，伊 等業依系爭契約第八條第三項、第九條第一項及民法第二百 二十九條第一項、第二百五十四條規定，於伊等上揭解約函 送達被告時解除系爭契約，被告即應依民法第二百五十九條 契約解除後回復原狀、第一百七十九條不當得利規定及系爭 契約第九條第四項約定，將系爭房地所有權返還登記伊等， 並依系爭契約第八條第三項約定，給付伊等自一○五年七月 十九日被告應給付價金之日起至一○五年十月三日系爭契約 解除之日止，依買賣總價金千分之二即每日二萬二千一百元 計算之違約金；又伊等於起訴後始知系爭房地已遭被告設定 九百八十九萬元之系爭被告設定抵押權，則伊等既已解除系 爭契約，即為系爭房地之所有權人，自得依民法第七百六十 七條第一項所有權妨害除去規定，訴請被告將上開系爭被告 設定抵押權登記塗銷。為此依上揭規定提起本訴，並聲明： 被告應將系爭房地於一○五年九月二十日以收件字號文山字 第一三六八八○號設定登記之系爭被告設定抵押權登記塗銷 ，並將該房地所有權移轉登記予原告，暨自一○五年七月十 九日起至同年十月三日止，按日給付原告二萬二千一百元， 並願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告則以：原告主張伊於一○五年七月十四日依系爭前案判 決移轉登記為系爭房地所有權人後，應依系爭契約第二條第 二項付款方式第四期尾款給付之規定，於完成過戶後三日（ 如需貸款則為五日）給付尾款一千零五萬元，因伊遲延給付 ，故已催告後解除系爭契約云云；惟依系爭前案判決理由所 論，因原告反悔不配合，致無法於九十八年八月十九日辦妥 系爭房地之抵押貸款，以致不能給付買賣價金尾款與辦理塗 銷原告以系爭房地於九十六年一月十二日設定擔保債權人為 台北富邦銀行之最高限額一千二百萬元第一順位抵押權（下
稱系爭原告設定抵押權），認定原告以不正當方法阻止條件 成就，應視為伊已準備給付代替提出，故條件已成就，且原 告負有先為移轉系爭房地所有權之義務，故伊無需辦理銀行 貸款完成撥款即得先為移轉系爭房地所有權，嗣伊持系爭前 案判決為移轉原因，辦理完成所有權移轉登記，而非以買賣 為原因辦理所有權移轉登記，故伊不需要受上開契約第二條 第二項約定於移轉完成後五日內支付尾款及於原告交屋時同 時履行付款之限制，反而原告有先於九十八年八月十九日將 系爭房地所有權移轉登記予伊，並於是日將系爭房屋先行交 付伊之義務，原告殊無以系爭房屋之交屋與系爭尾款之交付 主張同時履行之權利；故原告未於九十八年八月十九日將系 爭房地點交伊，雖於一○五年七月十二日委發律師函催伊給 付系爭買賣契約尾款一千零五萬元，未給付前拒絕交屋，惟 伊業以同年七月十八日函催原告，除應點交系爭房地及依系 爭契約第三條第六項約定塗銷其抵押權登記外，並依契約第 六條第六項給付違約金之約定，暫計原告應給付伊自九十八 年八月十三日起至一○五年七月七日止違約金五千五百九十 五萬一千八百元，扣除買賣價金尾款一千零五萬元，仍應給 付伊違約金四千五百八十七萬一千八百元，惟若自九十八年 八月二十日起算至一○五年八月二十三日聲請調解時止，共 約計六年，以買賣總價金一千一百零五萬元每日千分之二計 罰違約金有過高之嫌，伊認為以每日千分之一核計，尚屬合 理，估列六年之違約金亦達二千四百十九萬九千五百元，以 之與系爭契約買賣價金尾款一千零五萬元抵銷後，伊已無再 繳納買賣價金尾款之義務，況原告自系爭前案判決應點交房 地起至一○五年七月七日止，將系爭房屋裝潢為八間出租套 房，由原告持續出租賺取租金，惡意占有應給付相當於租金 之不當得利暫計高達二百四十六萬元，且伊應原告通知前去 洽商辦理交屋與給付尾款，僅議及違約金，即洽談破裂，根 本未看到或聽到任何交屋之程序，是以上開尾款債務既因抵 銷消滅，原告既無再請求之理，縱其發函或通知請求，亦不 生遲延而得主張解約之情事；又原告僅以書函催告伊需給付 原告買賣價金尾款一千零五萬元，未給付則拒絕交屋，然毫 未依系爭契約第六條第一款約定為騰空交屋之處理，縱使原 告有催告欲為點交，亦難適法，又伊辦理貸款用以支付尾款 ，係專用於清償系爭原告設定抵押權之貸款債務，依系爭契 約第二條第四款約定，辦理貸款係屬伊之契約權利，伊得申 請銀行貸款用以清償系爭原告設定抵押權之債務，原告負有 同時協力辦理塗銷該系爭原告設定抵押權登記之義務，但原 告催告皆要求將尾款給付渠等，卻置上開貸款債務於不顧，
則其縱有催告，同難適法，且原告就應負擔系爭前案判決確 定訴訟費用與伊代墊款總計四十七萬八千零六十一元，同予 拒絕清償，並就伊是否需辦理銀行貸款？如何配合辦理塗銷 系爭原告設定抵押權登記？全部棄置不理，則其催告尚難稱 適法，是以究竟應給付多少數額價款？如何給付？如何配合 辦理債權人台北富邦銀行之系爭原告設定抵押權塗銷登記？ 如原告得主張尾款之交付得與交屋同時履行，則應如何同時 配合辦理交屋？皆尚需雙方協調處理，故原告就前開事務之 處理，仍負協力配合之義務，尚難僅因原告於一○五年七月 十二日委請律師發函催請伊給付系爭買賣契約尾款一千零五 萬元，未給付之前拒絕交屋等情，逕以伊未依原告指示辦理 ，遽論伊有遲延違約之情，則原告以伊遲延支付尾款有違約 與解約事由之催告既難適法，其主張解約即無足取。為此聲 明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願 供擔保請宣告免為假執行等語置辯。
四、兩造不爭執事項（參見本院卷㈡第五七頁）： ㈠兩造於九十八年五月二十六日簽訂系爭契約（見本院卷㈠第 十八頁至第二九頁），約定被告以總價金一千一百零五萬元 ，分為第一期款一百萬元，尾款一千零五萬元，兩期給付方 式向原告等購買系爭房地（見本院卷㈡第四三頁至第四六頁 ）；被告已於同年六月九日給付原告買賣價金一百萬元。 ㈡嗣兩造因系爭契約履行發生爭議，被告未再給付原告買賣價 金尾款一千零五萬元，該爭議業經本院以九十九年度訴字第 一九二九號判決（見本院卷㈠第八二頁至第八七頁）、高本 院以一○三年度重上更㈡字第四八號判決（見本院卷㈠第八 八頁至第九四頁）及最高法院於一○五年五月五日以一○五 年度台上字第七五四號判決等系爭前案判決確定（見本院卷 ㈠第九五頁至第九六頁、第九七頁）。
㈢被告乃於一○五年七月間持系爭前案判決，單獨聲請將系爭 房地於同年七月十四日辦理所有權移轉登記為己所有，並於 該判決確定後，向本院聲請確定原告應負擔之訴訟費用額為 二十七萬三千六百三十元（見本院卷㈠第一四○頁）；原告 就該訴訟費用尚未給付被告。
㈣原告曾於一○五年七月十二日系爭前案判決確定後函（見本 院卷㈠第二七頁至第二八頁）被告，應於系爭房地移轉登記 後五日內給付尾款一千零五萬元，並協商交屋事宜；被告於 同年七月十八日函（見本院卷㈠第三一頁至第三六頁）原告 ，依系爭契約第六條第六項規定，尚應賠償其違約金扣除價 金尾款總計四千九百八十九萬一千八百元，再於同年月二十 日函（見本院卷㈡第十六頁）原告，通知已依系爭前案判決
移轉系爭房地所有權移轉登記，請聯絡辦理系爭房地之交付 ；原告於一○五年七月二十二日以簡訊（見本院卷㈡第三四 頁）通知被告，請雙方準備給付尾款及交屋證明文件，約定 會面時間；被告於一○五年八月二十三日就兩造爭議向本院 聲請調解（見本院卷㈡第十七頁至第十九頁），再於同年月 二十九日函（見本院卷㈡第二○頁）原告，請辦理清償銀行 貸款及塗銷抵押權登記等事宜協商。
㈤原告再於一○五年九月六日函（見本院卷㈠第三七頁至第四 二頁）催被告，應於十五日內給付原告一千零五萬元尾款， 否則解除系爭契約，被告於同年九月九日收受（見本院卷㈠ 第四三頁）；被告於一○五年九月十三日函（見本院卷㈠第 四四頁至第四五頁）原告，表示不應給付尾款，原告應賠償 其三百八十九萬一千八百元；原告再於一○五年九月二十九 日函（見本院卷㈠第四六頁至第四九頁）被告，解除系爭契 約，並請返還系爭房地所有權移轉登記，被告於同年十月三 日收受（見本院卷㈠第五○頁）。
五、惟原告主張兩造間系爭契約業經渠等以被告買賣價金給付遲 延，經催告後仍未給付而解除，被告應將系爭房地所有權移 轉登記予原告，並給付原告自一○五年七月十九日應給付價 金之日起至同年十月三日系爭契約解除之日止，按日依買賣 總價金千分之二即每日二萬二千一百元計算之違約金，另應 依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權之規定 ，將系爭被告設定抵押權登記塗銷等情，則為被告所否認， 並以前揭情辭置辯。是本件兩造間之爭點在於：㈠原告主張 被告應給付買賣價金尾款給付遲延，經其依法催告未果後， 解除兩造間系爭契約，有無理由？㈡原告請求被告給付按日 依買賣總價金千分之二計算之違約金，是否適當？㈢原告依 民法第七百六十七條第一項規定，訴請被告應將系爭被告設 定抵押權登記塗銷，應否准許？經查：
㈠被告依系爭前案判決聲請移轉登記為系爭房地所有權人後， 仍有給付買賣價金尾款之義務，惟就該買賣價金尾款給付遲 延，原告主張經定相當期限催告後，被告仍未依約給付，故 已解除兩造間系爭契約等情，堪以採信：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第 二百五十四條定有明文。又兩造間系爭契約第二條第二項第 四期（尾款）、第八條第三項及第九條第一項並約定：「⑴ 若甲方（指被告，下同）無須以買賣標的向金融機構辦理貸 款以支付尾款者，應於移轉登記完成三日內給付尾款辦理交 屋。⑵若甲方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款
者，甲方應於給付完稅款前，確認貸款額度及辦妥相關之對 保手續，並於移轉登記完成五日內，金融機構核撥時給付予 乙方（指原告，下同），雙方並同時辦理交屋..⑷乙方有原 貸款未清償者，前項金融機構核撥金額，應直接清償原貸款 ，以代尾款之給付..」、「甲方若有遲延給付價金之情事.. 逾十五日仍未給付該給付遲延價金，並經乙方定期間催告仍 不履行時，乙方有權解除本約」及「除本約有特別約定外， 甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定 期間催告仍未履行時，雙方同意本約即生解除之效力」等語 （見本院卷㈠第二一頁、第二二頁）。本件被告已持系爭前 案判決聲請將系爭房地所有權於一○五年七月十四日移轉登 記為己所有，然迄未依前揭契約第二條第二項第四期（尾款 ）之約定給付買賣價金尾款，及原告曾以一○五年七月十二 日函催原告，應於系爭房地移轉登記後五日內給付尾款一千 零五萬元，並協商交屋事宜，再於同年九月六日函催被告， 應於十五日內給付原告上揭尾款，否則解除系爭契約，惟被 告仍未給付買賣價金尾款，再經原告於一○五年九月二十九 日函被告解除兩造間系爭契約等情，為兩造所不爭執，並有 被告提出之系爭房地登記謄本（見本院卷㈡第四三頁至第四 六頁）及原告提出之上揭律師函及存證信函（見本院卷㈠第 二七頁至第二八頁、第三七頁至第四二頁、第四六頁至第四 九頁）在卷可稽，足見被告於移轉登記為系爭房地所有權人 後，確有未依約給付買賣價金尾款而給付遲延之情事，嗣經 原告定相當期限催告其給付後，仍未給付該買賣價金尾款， 原告解除兩造間系爭契約，核屬有據。
⒉雖被告抗辯其係依系爭前案判決移轉登記為系爭房地所有權 人，故無須受系爭契約第二條第二項第四期（尾款）給付約 定之限制，且原告有於九十八年八月十九日先行將系爭房地 交付於已之義務，而其並無與原告履行交屋義務之同時給付 買賣價金尾款之義務等語。惟系爭前案判決主文內容僅：原 告應將系爭房地所有權移轉登記予被告（見本院卷㈠第八二 頁本院九十九年度訴字第一九二九號判決主文），上訴後最 高法院判決認定理由略謂：「..上訴人（指原告，下同）以 上開不正當方式，阻撓系爭房地之過戶，致被上訴人（指被 告，下同）無法於期限屆至前以系爭房地向銀行貸款以支付 尾款，其不得以被上訴人給付遲延為由，解除系爭契約..又 系爭契約第二條第二項付款方式關於尾款部分約定..上訴人 有先移轉系爭房地所有權予被上訴人或其指定登記名義人以 辦理貸款之義務..」等語（見本院卷㈡第九六頁最高法院一 ○五年度台上字第七五四號判決理由）。足見系爭前案判決
不過認定原告於移轉系爭房地所有權予被告前，不得以被告 未依約貸款以給付尾款，而給付遲延為由解除系爭契約，既 非指被告依該確定判決移轉系爭房地所有權登記後，已無依 系爭契約第二條第二項之約定給付尾款之義務，且非指原告 除就系爭房地所有權移轉登記，有先為給付之義務外，並就 系爭房屋之交付，亦有先於九十八年八月十九日給付被告之 義務，更非指被告所負給付買賣價金尾款之義務，無須與原 告所負交屋義務同時履行，被告援引系爭前案判決，謂其無 依兩造間系爭契約第二條第二項第四期（尾款）之約定，給 付原告買賣價金尾款之義務云云，不足採信。
⒊又被告抗辯其對原告有自九十八年八月二十日起至一○五年 八月二十三日，依每日以系爭契約買賣總價金千分之一計算 共計二千四百十九萬九千五百元之違約金債權、系爭前案判 決訴訟費用債權二十七萬三千六百三十元及其代墊之土地增 值稅、地價稅、房屋稅等共計二十萬四千四百三十一元債權 ，經與原告主張之買賣價金尾款一千零五萬元債權抵銷後， 已無給付原告買賣價金之義務，自無給付遲延可言等語。惟 系爭前案判決內容不過為原告應將系爭房地所有權移轉登記 予被告，並無認定原告應於九十八年八月十九日或何時應將 系爭房地交付被告，則原告應於何時交付系爭房地自應回歸 兩造間系爭契約之約定，依上揭系爭契約第二條第二項第四 期（尾款）約定，明文原告於被告給付買賣價金尾款之同時 始有辦理交屋之義務，而本件被告迄未給付原告買賣價金尾 款等情為真正，已如前述，原告所負交付系爭房地予被告之 義務，自無從開始起算，雖被告援引系爭契約第六條第六項 之約定，謂其對原告有首揭二千四百十九萬九千五百元之違 約金債權，然該契約第六條明文「買賣標的物點交」等語（ 見本院卷㈠第二二頁）明確，足見該條係原告未按期履行其 點交義務時應給付違約金之約定，而本件原告就系爭房地之 點交義務既尚未開始，自無逾期應給付違約金之可言。另被 告抗辯其對原告有首揭系爭前案判決之訴訟費用二十七萬三 千六百三十元及其代墊稅捐等共計二十萬四千四百三十一元 之債權存在，固已提出本院確定訴訟費用額裁定及繳款書（ 見本院卷㈠第一○○頁至第一○五頁）到院，惟縱認屬實， 其得抵銷之債權亦不過僅四十七萬八千零六十一元，抵銷後 仍應給付原告買賣價金尾款九百五十七萬一千九百三十九元 ，而被告就其抵銷後之買賣價金尾款仍未給付，反以一○五 年七月十八日函原告，表示以其對原告之債權扣除上揭買賣 價金尾款一千零五萬元後，對原告反有四千九百八十九萬一 千八百元債權，再以同年九月十三日函原告律師，表示以違
約金扣除買賣價金尾款後，原告尚應賠償其三百八十九萬一 千八百元等語（見本院卷㈠第三一頁至第三六頁、第四四頁 至第四五頁），足見被告確有拒絕給付買賣價金尾款之意。 是以被告抗辯其對原告有上揭違約金債權，不足採信，縱認 其對原告有上揭系爭前案判決之訴訟費用及代墊稅捐等共計 四十七萬八千零六十一元債權存在，經與原告得請求之買賣 價金尾款一千零五萬元債權相抵銷後，被告仍有給付抵銷後 買賣價金尾款之義務，然其並未於原告所定相當期限內給付 ，復以存證信函明確表示拒絕給付之意，猶辯稱其就上揭買 賣價金尾款並無給付遲延云云，即不足採。
⒋另被告抗辯原告僅以書函催告其應給付尾款，但就如何同時 騰空交屋、協力辦理塗銷系爭原告設定抵押權登記，全部棄 置不理，並拒絕清償上揭系爭前案判決訴訟費用及其代墊稅 捐等共計四十七萬八千零六十一元，是縱認原告有催告，亦 難認為適法等語。惟兩造間系爭契約第二條第二項第四期（ 尾款）之給付，約定被告須以買賣標的向金融機構辦理貸款 以支付尾款之履約流程為：「..甲方（指被告）應於給付完 稅款前，確認貸款額度及辦妥相關之對保手續，並於移轉登 記完成五日內，金融機構核撥時給付予乙方（指原告，下同 ），雙方並同時辦理交屋..乙方有原貸款未清償者，前項金 融機構核撥金額，應直接清償原貸款，以代尾款之給付..」 等語（見本院卷㈠第二一頁）明確，足見被告於原告完稅前 ，即須先「確認貸款額度及辦妥相關之對保手續」，並於系 爭房地移轉登記完成五日內，由金融機構撥款直接給付原告 ，如原告尚有借款，則由金融機構直接撥款清償原告先前之 借款以代尾款之支付，原告於金融機構核撥時給付時，始有 「同時辦理交屋」之義務，並無於給付尾款甚至確認貸款額 及辦妥對保手續前先為騰空交屋之義務，且原告於一○五年 七月十二日函，除於說明內揭示上開契約意旨並催請被告應 於系爭房地移轉登記後五日內給付尾款一千零五萬元外，並 於主旨明白敘明：請被告於函達五日內與原告協商交屋事宜 ，說明五復表示「為求雙方順利完成交屋，請於函達五日內 與傅翰強先生、林介中先生（指原告）協商交屋事宜..」等 語（見本院卷㈠第二七頁至第二八頁），嗣原告一○五年七 月二十二日以簡訊通知被告，亦謂「請準備給付尾款的相關 文件！我方亦會準備交屋證明文件！」等語（見本院卷㈡第 三四頁），再於同年九月六日函催被告給付渠等尾款時，並 再次重申「...於函到5日內出面協商交屋事宜」之旨（見本 院卷㈠第四○頁）。足見原告催請被告給付買賣價金尾款， 並無棄置同時騰空交屋不理之情事，又協力辦理塗銷系爭原
告設定抵押權登記，係以被告向金融機構貸款直接撥款清償 原告先前借款以代尾款支付時塗銷，兩造間上揭契約規定甚 明，亦無原告以書函催告時，棄置不理之情事，另被告對原 告之系爭前案判決訴訟費用及其代墊稅捐等共計四十七萬八 千零六十一元債權，本得於抵銷尾款扣減後再給付餘欠應付 尾款，亦無不能給付原告買賣價金之情事，已如前述，是均 無被告抗辯原告所為催告難認適法云云之情事，則原告以被 告給付遲延，經催告後解除契約，核無不法。
㈡原告請求被告應給付其違約金之數額過高，應予酌減： 原告主張被告應給付其自一○五年七月十九日應給付價金之 日起至同年十月三日系爭契約解除之日止，按日依買賣總價 金千分之二即二萬二千一百元計算之違約金。惟按約定之違 約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二 條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人 應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為 目的，故違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀 況、當事人所受損害情形及債務人如能如期履行債務時，債 權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行 者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院著有四 十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例足 參）。且此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請 法院核減（最高法院著有七十九年台上字第一六一二號判例 足參）。並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（ 最高法院八十二年度台上字第二五二九號裁判參照）。本件 被告已持系爭前案判於一○五年七月十四日登記為系爭房地 所有權人，依上揭系爭契約第二條第二項第四期（尾款）項 下⑵之約定，應於移轉登記完成五日內由金融機構核撥時給 付原告，惟被告以另有違約金債權得抵銷為由拒絕給付尾款 ，嗣原告於經催告後，業以一○五年九月二十九日函於同十 月三日送達被告收受時解除系爭契約等情，均已如前述，並 有原告提出之解約函及回執（見本院卷㈠第四六頁至第四九 頁、第五○頁）在卷可佐，則原告主張被告應自一○五年七 月十九日應給付價金之日起至同年十月三日系爭契約解除之 日止給付其違約金，自屬有據。惟原告主張違約金計算標準 ，依兩造間系爭契約第八條第三項約定，應按日依買賣總價 金千分之二即二萬二千一百元計算，核以每日千分之二計算 一年三百六十五日，換算結果相當於年息百分之七十三（2/ 1,000×365日÷10），其利率超過民法第二百零五條規定法 定最高利率年息百分之二十之限制甚多，且該違約金不問已 履行及未履行之買賣價金若干，概以買賣總價金為計算基準
，亦與違約金以確保債務之履行為目的有違，是以本院認依 上開標準計算之違約金數額過高，經審酌後認為原告請求違 約金數額之計算標準，應以被告未履行之買賣價金尾款一千 零五萬元，按每日千分之○．五換算為年息百分之十八．二 五（0.5/1,000×365日÷10），核算自一○五年七月十九日 至同年十月三日止共計七十六日，按每日違約金數額五千零 二十五元（10,050,000元×0.5/1000），計算總計為三十八 萬一千九百元（5,025 元×76日）為適當，予以酌減，逾此 範圍之請求，不能准許。
㈢原告依民法第七百六十七條第一項物上請求權之規定，訴請 被告將系爭被告設定抵押權登記塗銷，不能准許： 另原告主張其得依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除 去請求權之規定，訴請被告將系爭被告設定抵押權登記塗銷 等語。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及 變更者，非經登記，不生效力；依土地法所為之登記，有絕 對效力，民法第七百五十八條及土地法第四十三條分別定有 明文。是以我國不動產物權變動採登記公示公信原則，前開 規定均在維護善意第三人對於土地登記之信賴，貫徹土地登 記之效力，因此，土地及建物登記簿上有關所有權人、抵押 權人、登記原因等記載，除有特殊法定情形，即應認定為與 真實狀況（包括權利歸屬、權利變動原因等）相符。本件系 爭房地已經被告依系爭前案判決於一○五年七月十四日移轉 登記為所有權人等情無訛，已如前述，並有系爭房地登記謄 本（見本院卷㈡第四三頁至第四六頁）在卷可參，足見原告 於本件判決確定前並非該房地所有權人，雖原告已解除兩造 間系爭契約，被告負有回復原狀將系爭房地所有權移轉登記 予原告之義務，但於該房地移轉登記於原告前，原告究非系 爭房地所有權人，揆諸前揭不動產物權公示原則，原告依民 法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權之規定，訴 請被告將系爭被告設定抵押權登記塗銷，即不能准。六、綜上所述，原告主張兩造間系爭契約業經其解除，被告應將 系爭房地所有權移轉登記予原告，並應給付其違約金三十八 萬一千九百元等情，堪以採信；惟主張被告應給付其超過上 開數額之違約金及應塗銷系爭被告設定抵押權登記云云，均 不能准。被告抗辯其無給付原告買賣價金尾款之義務，故原 告以其給付遲延而解除契約，不應准許云云，不足採信；惟 抗辯原告依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求 權之規定，訴請其塗銷系爭被告設定抵押權登記，不能准許 等情，則堪採信。從而，原告依民法第二百五十九條契約解 除後回復原狀及系爭契約第八條第三項給付違約金之法律關
係，訴請被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，並給付 原告違約金三十八萬一千九百元，為有理由，應予准許。逾 此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應 予駁回。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第 一項定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加 他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事 訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款及第七款定有 明文。本件被告以一○六年三月九日民事反訴起訴狀提出反 訴，主張依兩造間系爭契約第二條第二項給付買賣標的物、 第六條第六項給付違約金之約定及民法第七百六十七條第一 項所有權妨害除去請求權之規定，請求原告即反訴被告應將 附表所示房屋遷讓交付被告即反訴原告，並將系爭原告設定 抵押權登記塗銷，如未予塗銷，應給付反訴原告一千零五萬 元，另應給付反訴原告一千二百十六萬三千九百三十一元， 及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息；嗣於一○六年四月十四日、五月二十二日兩 次以書狀變更反訴聲明（見本院卷㈡第三六頁、第七七頁） ，並於本院同年五月三日審理時，追加依民法第三百四十八 條出賣人交付買賣標的物、第二百二十七條不完全給付、第 二百三十一條給付遲延等規定及系爭契約第三條第六項抵押 權登記塗銷之約定請求；最後於本院一○六年五月二十四日 審理及同年七月二十一日以民事辯論意旨狀，不變更訴訟標 的，變更其聲明為反訴被告應將系爭房地遷讓交付反訴原告 ，並將系爭原告設定抵押權登記塗銷，如未予塗銷，應給付 反訴原告八百九十三萬九千四百四十五元，另應給付反訴原 告一千四百十四萬九千五百元，及自本書狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核反訴原告提起 反訴，係依與本訴標的相同之系爭契約為請求，核與本訴之 標的及其防禦方法相牽連，且其請求之基礎事實同一，部分 擴張部分減縮應受判決事項之聲明，並不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許。
二、反訴原告主張：依系爭前案判決理由，應視為伊於九十八年 八月十九日已辦妥貸款程序，已可撥償系爭原告設定抵押權 之銀行貸款債務與清償全部尾款，故反訴被告於該日除有應 先將系爭房地所有權移轉登記予伊之義務外，同有將系爭房 地先行交付伊之義務，反訴被告不得再以伊未給付尾款作為 交付房屋之同時履行抗辯事項，故伊依民法第三百四十八條 規定及系爭契約第二條第二項約定，請求擇一判決反訴被告 應將系爭房屋遷讓交付伊，自屬有理。又本件履約糾葛既應 視為伊於九十八年八月十九日已辦妥貸款程序，即已可清償 系爭原告設定抵押權所餘債務，而反訴被告未辦理塗銷抵押 權登記，係因反訴被告以不正當之方法阻止所致，應視為條 件已成就，且縱認反訴被告仍得以伊尚未支付尾款故無法配 合辦理系爭原告抵押權塗銷登記，惟反訴被告於九十八年八 月十九日既應辦理交屋，但拖延至今仍未配合辦理，伊對反 訴被告即有自九十八年八月二十日起至一○五年八月二十三 日，依每日以系爭契約買賣總價金千分之一計算共計二千四 百十九萬九千五百元之違約金債權、系爭前案判決訴訟費用 債權二十七萬三千六百三十元及代墊之土地增值稅、地價稅 、房屋稅等共計二十萬四千四百三十一元債權，經與原告主 張之買賣價金尾款一千零五萬元債權抵銷後，已無給付原告