臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第四三九三號
原 告 丁○○
被 告 臺利陽建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 王東山律師
複代理人 王瀅雅律師
李美寬律師
被 告 戊○○ 住台北市○○○路○段一七五巷三五號十一樓
訴訟代理人 楊金順律師
複代理人 陳佳雯律師
丙○○ 住台北市○○○路○段一三六號十三樓
右當事人間請求解除契約等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百一十八萬二千元及自民國八十六年一月十 一日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。 ㈡被告應給付原告一百一十八萬二千元。
㈢被告應給付原告一百六十六萬八千元。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
陳述：
㈠原告於八十二年四月二十八日與被告臺利陽建設股份有限公司（下稱臺利陽公 司）簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋買賣合約），與被告乙○○、戊 ○○簽訂土地預定買賣合約書（下稱系爭土地買賣合約，與系爭房屋買賣合約 合稱系爭買賣合約），向被告訂購「龍邸中國」房屋預售案編號Ａ棟六號五樓 即門牌號碼基隆市安樂區○○○路一一二巷一一０弄二一之五號五樓房屋（下 稱系爭房屋）及其坐落基隆市○○區○○段第二三九、二四０、二四一地號土 地（重測前為基隆市○○○段外寮小段第五七七之一、五八一之三、六七九地 號）之應有部份（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房房地），買賣總價三 百四十六萬元，原告自簽約日起至八十六年一月十一日止陸續繳付買賣價金一 百一十八萬二千元予被告，詎於交屋時發現被告臺利陽公司之法定代理人甲○ ○係施行詐術欺騙原告，經台灣高等法院八十九年度上字第六八九號判決被告 甲○○意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑五 個月確定。另被告未經原告同意於八十六年三月十五日以系爭房地向訴外人富 邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）設定二百八十二萬元抵押權，嗣被 告因向富邦銀行借款未按期繳納本息，致系爭房地遭富邦銀行聲請強制執行，
並經台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以八十九年執字第四四四號執行事件 拍賣分配完畢。被告已無法履行系爭買賣合約而處於不能給付之狀態，爰依民 法第二百五十六條規定以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依民法 第二百五十九條規定，請求被告返還原告已付價金一百一十八萬二千元及自被 告最後一次受領時即八十六年一月十一日起至清償日止之法定遲延利息。 ㈡再依房屋預定買賣合約書第十五條及土地預定買賣合約書第八條約定，如因可 歸責於被告之事由中途不賣時，被告除應將已收價金全部退還原告外，並應賠 償原告前開相同金額作為違約金。被告已處於給付不能之狀態，依上開規定， 被告應給付原告違約金一百一十八萬二千元。又原告所訂購之系爭房也因被告 不法詐欺及積欠其他債權人債務致被刊登原告姓名、住址而查封拍賣，造成原 告之名譽、信用等人格權受損，並依民法第一百八十四條、第一百八十五條、 第一百九十五條第一項規定，請求被告按系爭房地拍賣價格給付原告一百六十 六萬八千元之損害賠償，其中一百萬元為財產損害，另六十六萬八千元為非財 產上損害。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈依台灣高等法院八十九年上易字第六六九號刑事判決可證明被告共同詐欺之 事實，均發生在與原告簽訂系爭買賣合約之前，且被告均應知情，渠等共同 意圖為自己及第三人不法之所有，以詐術欺騙原告簽訂系爭買賣合約。被告 並於八十四年間因爆發財務危機，特以聲明函再三保證願負完全法律責任等 語，使原告再度受其詐騙。
⒉甲○○在基隆地院刑事判決亦承認尚未完成交屋，原告於辦理交屋手續過程 中發現不法情事，隨即以存證信函通知被告及富邦銀行，要求逐一驗收買賣 合約中不法條款及完成交屋手續後，方能進行撥款及相關情事，惟被告均置 之不理，並執意儘速過戶予原告，且於通知原告辦理交屋手續前，以被告臺 利陽公司及乙○○名義於八十六年三月十五日設定抵押權予富邦銀行，並融 資借款數億元，益證其預謀不法之企圖。又被告為逃避負擔自八十六年起至 九十一年房屋拍賣為止各項稅捐及其他支出，乃將系爭房地過戶予原告，但 實際卻未交屋。
⒊原告對被告臺利陽公司提起刑事附帶民事訴訟，經台灣高等法院九十年度重 訴字第八號判決確定。
證據：提出房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書、房屋價款付款方式明細 表、土地價款付款方式明細表、繳款通知、統一發票、匯款通知單、收據、客戶 收執聯、台灣高等法院八十九年度上易字第六八九號刑事判決、基隆地院八十七 年度基拍字第五０一號民事裁定、基隆地院民事執行處九十年一月四日基院政民 執僉四四四字第００六一六號通知、基隆地院九十年十月十二日基院政民執僉四 四四字第五九八六八號通知、存證信函、傳真查詢國內各類掛號郵件查單、掛號 郵件收件回執、被告臺利陽公司聲明函、龍邸中國契約見證查核報告書、基隆地 院八十七年度自字第四二號刑事判決、交屋通知單、土地登記謄本、房屋稅繳款 書、地價稅繳款書為證。
乙、被告方面：
被告臺利陽公司：被告臺利陽公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀。 被告乙○○：
㈠聲明：
⒈如主文第一項所示。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 ㈡陳述：
⒈被告於系爭房屋完工後，已依約將原告買受之土地應有部分過戶予原告，是 系爭土地買賣合約並無給付不能之情事，原告主張解除契約並請求被告返還 價金，實無理由。縱認原告之主張可採，被告乙○○與戊○○依系爭土地買 賣合約所收取之土地價金僅有三十七萬八千元，被告乙○○與戊○○同為系 爭土地之出賣人，而金錢債務係屬可分之債，依民法第二百七十一條規定， 被告乙○○應分擔二分之一即十八萬九千元，原告請求被告乙○○與被告臺 利陽公司及戊○○返還一百一十八萬二千元，洵屬無據。又被告乙○○已將 系爭土地所有權移轉登記予原告，本件並無所謂「中途不賣」之違約情事， 原告請求被告乙○○與被告臺利陽公司、戊○○給付與所繳價款一百一十八 萬二千元同額之違約金，並無理由。
⒉被告臺利陽公司於興建系爭房屋時曾以預定建屋之土地及興建完成後之房屋 向富邦銀行申辦營建融資，系爭房屋完工後於八十六年二月十二日第一次登 記在被告臺利陽公司名下，系爭房地之總價款共計三百四十六萬元，原告僅 繳納一百零五萬元，除工程進行中應以現金繳納之第十四、十五期款共計六 萬元未繳外，尚有尾款二百三十五萬元未給付，富邦銀行乃按該戶尾款金額 依銀行慣例加二成，而於同年三月十五日將營建融資分戶設定金額二百八十 二萬元之第一順位最高限額抵押權於系爭房地。再依系爭房屋買賣合約第十 六條及系爭土地買賣合約第九條約定，尾款部分原告可以向銀行貸款給付， 若不辦貸款者則應將貸款部分之總金額一次付清給被告。原告就尾款部分表 示可以給付現金三十五萬元，其餘二百萬元則以貸款給付，並簽發金額三十 五萬元之本票交予被告臺利陽公司，由被告臺利陽公司依與原告所簽立之「 代辦貸款委託書」約定，安排原告向富邦銀行申辦金額二百萬元之貸款並完 成對保手續，被告即於八十六年八月五日將系爭房地移轉登記予原告，同時 原告貸款部分亦設定金額二百四十萬元之第二順位最高限額抵押權予富邦銀 行，迨富邦銀行撥付原告之貸款後，即可清償第一順位之最高限額抵押權。 詎於富邦銀行撥款前，原告卻違約要求富邦銀行停止撥款，以致原定撥款後 之清償及塗銷第一順位最高限額抵押權等手續均無法完成，故系爭房屋之所 以遭富邦銀行向法院聲請拍賣，應屬可歸責於原告。 ⒊系爭房地遭拍賣乙事僅涉及債務履行問題，並無民法侵權行為損害賠償規定 之適用，遑論系爭房屋之所以遭拍賣，乃因原告阻擋富邦銀行核撥貸款所致 。再者，向富邦銀行借款而無法清償者為被告臺利陽公司而非原告，因此前 開拍賣行為對原告之信用記錄並無任何影響，故原告稱伊名下之房地遭查封 拍賣造成銀行信用調查資料中留下不良紀錄，其後在房屋買賣之資金借貸上 將造成伊莫大之損失而無法預測云云，要無理由。況向富邦銀行借款者為被
告臺利陽公司，系爭房地遭拍賣與被告乙○○無關，原告請求被告乙○○應 與被告臺利陽公司負共同侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。 ㈢證據：提出本票、基隆市政府地籍電子資料處理系統異動索引查詢、基隆市土 地房屋異動清冊、基隆市工務局基使字第０二四五號使用執照為證。 被告戊○○：
㈠聲明：
⒈如主文第一項所示。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 ㈡陳述：
⒈於八十二年間「龍邸中國」社區之建築銷售事宜係由被告臺利陽公司及訴外 人即被告戊○○之前夫顏世宗負責，當時被告戊○○與顏世宗雖仍有婚姻關 係，惟自七十九年開始兩人即感情不睦並長期分居，進而於八十四年七月協 議離婚，惟顏世宗斯時因遭通緝而不敢與戊○○協同至戶政事務所辦理離婚 登記，被告戊○○只得於八十四年底另行請求判決離婚。本件實乃起因於顏 世宗假借被告戊○○之名義與原告簽訂系爭土地買賣合約，被告戊○○僅係 人頭，根本不知事件之始末。
⒉被告戊○○確已移轉系爭土地之所有權於原告，自無給付不能之情事，即便 被告臺利陽公司未與原告辦理交屋，尚與被告戊○○移轉土地所有權無關。 故原告依民法第二百二十六條、二百五十六條、二百五十九條規定解除系爭 土地買賣合約並向被告請求返還價金，並無理由。又系爭土地之所有權確已 移轉登記為原告所有，並無中途不賣之情事，原告依系爭土地買賣合約書第 八條第一項約定，主張被告違約應給付違約金，實屬無理。退一步言，縱認 應返還原告已付價金，土地價金為三十七萬八千元，被告戊○○僅須分擔二 分之一責任即十八萬九千萬元，原告主張被告戊○○應與被告臺利陽公司、 乙○○賠償一百一十八萬二千萬元之違約金，於法無據。 ⒊原告主張被告戊○○應與其他被告負共同侵權行為責任，應舉證證明。依富 邦銀行函附被告臺利陽公司之申辦貸款資料可知，向富邦銀行辦理營建融資 者係被告臺利陽公司，連帶保證人則為甲○○及被告乙○○，根本無被告戊 ○○，故即便原告所買受之系爭房地因營建融貸無法清償而遭債權人富邦銀 行向法院聲請拍賣抵押物拍定確定，一則系爭房地上仍存有營建融貸之抵押 權未予塗銷乃因原告自己之行為所致，二則營建融貸未清償與被告戊○○無 關。原告縱因系爭房地被強制執行拍定而受有財產上或非財產上之損害並非 與戊○○所引起，自無須對原告負侵權行為損害賠償責任。 ⒋原告已對被告臺利陽公司提起刑事附帶民事訴訟，經台灣高等法院於九十一 年四月十七日以九十年度重訴字第八號判決。
㈢證據：提出八十四年度婚字第二九六號民事判決、台灣高等法院九十年度重訴 字第八號民事判決為證。
丙、本院：
依職權調閱基隆地院八十九年度民執字第四四四號執行卷宗。 依被告聲請向富邦銀行調閱：
㈠被告臺利陽公司以坐落土地基隆市○○區○○段第二三九、二四０、二四一地 號（重測前為基隆市○○○段外寮小段第五七七之一、五八一之三、六七九地 號）土地及其房屋向該行申辦營建貸款相關資料。 ㈡原告以系爭房地向該行貸款申辦貸款相關資料。 理 由
本件被告臺利陽公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。原告起訴主張：伊於八十二年四月二十八日與被告臺利陽公司簽訂系爭房屋買賣合 約，與被告乙○○、戊○○簽訂系爭土地買賣合約，向被告訂購「龍邸中國」房屋 預售案編號Ａ棟六號五樓即門牌號碼基隆市安樂區○○○路一一二巷一一０弄二一 之五號五樓房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基隆市○○區○○段第二三九、二四０ 、二四一地號土地（重測前為基隆市○○○段外寮小段第五七七之一、五八一之三 、六七九地號）之應有部份（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地），買賣總 價三百四十六萬元，伊已付價金一百一十八萬二千元予被告，詎被告未經伊同意於 八十六年三月十五日以系爭房地向富邦銀行設定二百八十二萬元抵押權，嗣被告因 向富邦銀行借款未按期繳納本息，致系爭房地遭富邦銀行聲請強制執行拍賣並分配 完畢，被告已處於給付不能之狀態，爰依民法第二百五十六條規定以起訴狀繕本之 送達為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定，請求被告返還伊已付 價金一百一十八萬二千元及自被告最後一次受領時即八十六年一月十一日起至清償 日止之法定遲延利息。另依系爭房屋買賣合約第十五條及土地買賣合約第八條約定 ，因可歸責於被告之事由中途不賣時，被告並應賠償伊與已付價金相同金額之違約 金一百一十八萬二千元。又伊於交屋時始發現被告臺利陽公司之法定代理人甲○○ 施行詐術，使伊陷於錯誤而與被告簽訂系爭買賣契約，伊所訂購之系爭房地因被告 不法詐欺及積欠其他債權人債務致被刊登伊姓名、住址而查封拍賣，造成伊之名譽 、信用等人格權受損，並依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百九十五 條第一項規定，請求被告按系爭不動產拍賣價格給付伊一百六十六萬八千元之損害 賠償，其中一百萬元為財產損害，另六十六萬八千元為非財產上損害等情。被告乙○○辯以：系爭房屋興建之初被告臺利陽公司曾向富邦銀行辦理營建融資貸 款，興建完成後於八十六年二月十二日登記在被告臺利陽公司名下，並於同年三月 十五日將營建融資分戶在系爭房地設定金額二百八十二萬元之第一順位最高限額抵 押權，依系爭房買賣合約約定，尾款部分原告可向銀行貸款給付或一次付清，原告 就尾款部分表示可給付現金三十五萬元，其餘二百萬元則以貸款給付，並由被告臺 利陽公司依與原告所簽立之「代辦貸款委託書」約定，安排原告向富邦銀行申辦貸 款並完成對保手續，被告即於同年八月五日將系爭房地移轉登記予原告，同時原告 之貸款部分亦設定金額二百四十萬元之第二順位最高限額抵押權予富邦銀行，迨富 邦銀行撥付原告之貸款後，即可清償第一順位最高限額抵押權。詎於富邦銀行撥款 前，原告違約要求富邦銀行停止撥款，致塗銷第一順位最高限額抵押權之手續無法 完成，故系爭房屋之所以遭富邦銀行向法院聲請拍賣，應屬可歸責於原告。且伊已 依約將系爭土地過戶予原告，並無給付不能之情事，原告據以主張解除契約並請求 伊返還價金與賠償違約金，要無足採，縱認原告之主張為有據，伊與被告戊○○收
取之土地價金為三十七萬八千元，依民法第二百七十一條規定，伊僅應返還二分之 一之價金即十八萬九千元。又本件並無系爭土地買賣合約第八條所謂「中途不賣」 之違約情事，原告請求伊與其餘被告給付與所繳價款一百一十八萬二千元同額之違 約金，亦屬無稽。系爭房地因被告臺利陽公司對富邦銀行之借款未清償，遭富邦銀 行聲請拍賣抵押物，與伊並無關係，原告請求伊給付侵權行為損害賠償，並無理由 等語。
被告戊○○則以：伊已將系爭土地移轉登記予原告，自無給付不能之情事，原告解 除系爭土地買賣契約並請求伊返還價金，並無理由。又縱認有給付不能之情形，伊 僅須返還原告二分之一之土地價款十八萬九千萬元，原告請求伊與其餘被告返還全 部價金，顯乏依據。且系爭土地之所有權已移轉登記為原告所有，並無中途不賣之 情形，原告依系爭土地買賣合約書第八條第一項約定請求伊給付違約金，實屬無理 。再原告主張伊應與其餘被告負共同侵權行為責任，應舉證證明，就令系爭房地因 營建融貸無法清償而遭富邦銀行聲請拍賣，亦係原告自行阻止銀行撥款致擔保營建 融貸所設定之第一順位抵押權無法塗銷所致，且該營建融貸亦與伊無關等語，資為 抗辯。
查原告於八十二年四月二十八日與被告臺利陽公司簽訂系爭房屋買賣合約購買系爭 房屋，與被告乙○○、戊○○簽訂系爭土地買賣合約購買系爭土地，買賣總價三百 四十六萬元，原告已付房屋價金六十七萬二千元及土地價款三十七萬八千元，另繳 付契稅、代書費用、水電費、火險費、保險費及各項規費預收款十萬元及天然氣裝 置工程費三萬二千元，被告曾於八十六年三月十五日以系爭房地為擔保被告臺利陽 公司對富邦銀行所欠借款之清償，設定二百八十二萬元之最高限額抵押權，嗣被告 於八十六年八月四日將系爭房地移轉登記予原告，原告復以系爭房地為對富邦銀行 貸款之擔保，設定二百四十萬元之第二順位最高限額抵押權，於對保完成後原告通 知富邦銀行停止撥款，富邦銀行以被告臺利陽公司之借款未按期清償聲請拍賣系爭 房地，經基隆地院以八十七年度基拍字第五０一號裁定准許，富邦銀行持該裁定聲 請強制拍定執行完畢，為兩造所不爭執，並據原告提出房屋預定買賣合約書、土地 預定買賣合約書、房屋價款付款方式明細表、土地價款付款方式明細表、繳款通知 、統一發票、匯款通知單、收據、客戶收執聯、基隆地院八十七年度基拍字第五０ 一號民事裁定、基隆地院民事執行處九十年一月四日基院政民執僉四四四字第００ 六一六號通知、基隆地院九十年十月十二日基院政民執僉四四四字第五九八六八號 通知、土地登記謄本、房屋稅繳款書、地價稅繳款書為證，復經本院依職權調閱基 隆地院八十九年度民執字第四四四號執行卷宗查核屬實，足信為真。原告主張系爭房地遭拍賣執行完畢，被告已無法履行系爭買賣合約而屬給付不能， 依民法第二百五十六條伊得解除契約請求被告返還已付價金云云。被告乙○○、戊 ○○則辯稱被告已移轉系爭房地之所有權予原告，並無給付不能之情形，且縱認被 告給付不能，亦係因原告阻止富邦銀行撥款致被告臺利陽公司之貸款無法清償而遭 銀行實行抵押權，係屬可歸責於原告之事由所造成等語。經查： ㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第三 百四十八條第一項定有明文。被告臺利陽公司身為系爭房屋之出賣人，除負有移 轉系爭房地所有權予原告之義務，尚須交付系爭房屋予原告，始得謂已完全履行
其出賣人之義務。本件買賣尚未辦理交屋為兩造所不爭執，系爭房屋復經拍賣而 由第三人取得所有權已如前述，則被告臺利陽公司顯已無法履行其交付系爭房地 之義務，而陷於給付不能之狀態。至被告乙○○、戊○○所出賣者為系爭房屋坐 落土地之應有部分，原告固得依其應有部分之比例，對於共有土地行使權利，惟 出賣人尚無法就土地之應有部分為事實上交付，此觀系爭土地買賣合約並無與系 爭房屋買賣合約第十六條關於點交房屋事項相同之約定益明，堪認被告乙○○、 戊○○僅須將土地所有權移轉登記於原告，其出賣人之義務即已履行完畢，是原 告主張被告乙○○、戊○○給付不能，尚無足取。 ㈡再按民法二百二十六條、第二百五十六條規定，因可歸責於債務人之事由，致給 付不能者，債權人得解除其契約，故原告主張被告臺利陽公司給付不能而解除契 約，應以可歸責於被告臺利陽公司之事由所造成者為限。查現行預售屋興建及買 賣實務，通常由建設公司於興建過程中以建案之土地與興建完成之房屋向銀行辦 理營建融資以利工程之進行，房屋完工後即分戶設定最高限額抵押權予融資銀行 ，嗣由承購戶向該銀行申辦房屋貸款，以該貸款所得給付買賣尾款並直接代建設 公司清償積欠銀行之融資並塗銷原抵押權設定。本件被告辯稱：被告臺利陽公司 於興建系爭房屋時曾以預定建屋之土地及興建完成後之房屋向富邦銀行申辦營建 融資，系爭房屋完工後於八十六年二月十二日即第一次登記在被告臺利陽公司名 下後，並按原告尚未繳納之尾款二百三十五萬元加二成後，於同年三月十五日將 營建融資分戶設定金額二百八十二萬元之最高限額抵押權在系爭房地，嗣由被告 臺利陽公司依原告簽具之「代辦貸款委託書」安排原告向富邦銀行辦理貸款之對 保手續與次順位抵押權之設定，當時原告就尾款部分其中三十五萬元簽發本票予 被告臺利陽公司，其餘二百萬元則以貸款給付，原告亦已向富邦銀行辦理對保手 續完成，被告臺利陽公司即於八十六年八月四日將系爭房地移轉登記予原告，並 於同年月五日設定金額二百四十萬元之第二順位抵押權，待富邦銀行核撥貸款時 即直接代被告臺利陽公司清償營建融資，並塗銷系爭房地原設定之第一順位最高 限額抵押權。原告於富邦銀行撥款前致函富邦銀行要求停止撥款，致原定以撥款 清償及塗銷第一順位最高限額抵押權等手續無法完成，富邦銀行乃聲請拍賣抵押 物等情，業據其提出本票、基隆市政府地籍電子資料處理系統異動索引查詢、基 隆市土地房屋異動清冊、基隆市工務局基使字第０二四五號使用執照為證，並 經本院依被告聲請向富邦銀行調閱被告臺利陽公司以坐落土地基隆市○○區○○ 段第二三九、二四０、二四一地號（重測前為基隆市○○○段外寮小段第五七七 之一、五八一之三、六七九地號）土地及其房屋向該行申辦營建貸款及原告以系 爭房地向該行貸款申辦貸款相關資料無誤；原告復自承：伊曾和富邦銀行辦理對 保，以系爭房地設定二百四十萬元之第二順位最高限額抵押權，被告臺利陽公司 要求伊先與富邦銀行辦理對保才能交屋，伊對保後在交屋過程中，發現情形不對 ，才緊急通知富邦銀行停止撥款（見本院卷第九一頁），足證被告前揭所辯應為 可採。
㈢再依系爭房屋買賣合約第十六條約定，被告臺利陽公司於系爭房屋建造完成後通 知原告交屋，原告應於接到被告臺利陽公司通知交屋之日起七日內在指定地點辦 理交屋手續，逾期不為辦理，視同點交完成被告臺利陽公司不負保管責任。但交
屋時原告有代辦貸款者，未將銀行貸款手續全部辦理完成及交付各項取款文件， 並付清貸款所欠各項費用，或有不辦貸款者，未將貸款部分總金額一次付清給被 告臺利陽公司之前，被告臺利陽公司得暫停交屋。是依約原告須辦妥貸款手續並 交付取款文件，如不貸款則須將貸款金額一次付清，被告臺利陽公司始須交付系 爭房屋予原告，亦即依約原告負有先為給付之義務。今原告於對保手續完成並取 得系爭房地所有權後，未依約使被告取得貸款或自行繳清尾款，致被告臺利陽公 司之貸款無法清償而遭富邦銀行實行抵押權，應認係可歸責於原告之事由所致， 則原告主張被告係因可歸責於己之原因而給付不能，伊得解除系爭契約，尚非有 據。至原告以系爭房屋買賣合約第十四條約定社區公園遊息設施有多項未依約設 立，且屋內尚有衛浴設備未組合完成、牆壁尚有破洞、磁磚破裂、牆漆不良等多 預缺失為由，要求富邦銀行停止撥款，縱其所主張之瑕疵為真實，亦屬另一請求 之問題，尚難解免其應依系爭房屋買賣合約給付尾款之義務，附此敘明。原告另主張被告以系爭房地供富邦銀行設定最高限額抵押權，嗣富邦銀行實行抵押 權經強制執行拍定，已屬中途不賣之違約，依系爭土地買賣合約第八條及系爭房屋 買賣合約第十五條約定，被告應賠償伊與已收價款相同金額之違約金云云。被告乙 ○○、戊○○則以：系爭土地之所有權既已移轉登記為原告所有，本件並無中途不 賣之情形等語置辯。查系爭房屋買賣合約第十五條第一項約定：「如因可歸責於乙 方（即被告臺利陽公司）之事由，中途不賣或不建時，乙方除應將已收價金全部退 還甲方（即原告）外，並應賠償甲方前開相同金額作為違約金，絕無異議」，系爭 土地買賣合約第八條第一項則約定：「如因可歸責於乙方（即被告乙○○、戊○○ ）之事由，中途不賣，乙方除應將已收價款全部退還甲方（即原告）外，並應賠償 甲方前開相同金額作為違約金，絕無異議」，原告據前揭條款請求被告賠償違約金 ，必須被告有「中途不賣」系爭房地之情事，始足當之。而所謂「中途不賣」參諸 該條款之文義及與中途「不建」並列之用語，應係指簽約後被告違約不欲出賣系爭 房地之情形，本件被告並未拒絕出賣系爭房地，矧且已將系爭房地所有權移轉登記 予原告，自無中途不賣之違約，原告主張依上開約款請求被告給付違約金，洵非可 採。
原告又主張因被告臺利陽公司之法定代理人甲○○施行詐術使伊陷於錯誤，而與被 告簽訂系爭買賣契約，伊所訂購之系爭不動產因被告不法詐欺及積欠其他債權人債 務致被刊登原告姓名、住址而查封拍賣，造成伊之名譽、信用等人格權受損，被告 應負共同侵權行為之損害賠償責任云云，被告乙○○、戊○○則否認渠等有侵權行 為。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條前段著有明文。次按民法上侵權行為須以被告故意或過失為不法之加害行 為侵害原告之權利，而原告之權利受損害與原告之行為有因果關係為要件。本件原 告主張被告共同不法侵害名譽及信用，已為被告所否認，依上開說明，自應由原告 就其主張之事實負舉證之責。經查，原告主張被告臺利陽公司之法定代理人甲○○ 施行詐術使伊陷於錯誤而與被告簽訂系爭買賣契約乙節，固據提出台灣高等法院八 十九年度上易字第六八九號刑事判決為證，惟原告此部分所陳縱然屬實，亦難認與 其名譽或信用受侵害有何因果關係，其此部分之主張顯乏依據。又債務人如侵害債 權，致不能實現債權內容，為債務不履行之問題，亦與侵權行為無涉，姑不論系爭
房地遭富邦銀行查封拍賣係屬可歸責於原告之事由所致已如前述，本件被告臺利陽 公司積欠其他債權人債務致原告所有系爭房地遭拍賣，與侵權行為須故意或過失不 法侵害他人權利之要件並不相當，原告主張被告有共同侵權行為，委無足取。綜上所述，原告主張被告給付不能，伊得解除兩造間買賣合約，請求被告返還已付 價金，且本件因可歸責於被告之事由中途不賣，被告並應賠償與已付價金相同金額 之違約金，又被告臺利陽公司利陽公司之法定代理人甲○○施行詐術，使伊陷於錯 誤而與被告簽訂系爭買賣契約，原告所訂購之系爭房地因被告不法詐欺及積欠其他 債權人債務致被刊登伊姓名、住址而查封拍賣，造成伊之名譽、信用受損，被告應 負共同侵權行為損害賠償責任，均不足採，被告之抗辯應屬可信。從而，原告依民 法第二百五十九條請求被告給付一百一十八萬二千元及自八十六年一月十一日起算 之法定遲延利息，依系爭土地買賣合約第八條、系爭房屋買賣合約第十五條請求被 告給付一百一十八萬二千元，並依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百 九十五條第一項規定，請求被告給付一百六十六萬八千元，尚有未合，不應准許。 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日 民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日 法院書記官 黃瓊滿
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