臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字五一七號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 丙○○
乙○○
丁○○○
共 同
訴訟代理人 陳錦芳律師
右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十二日臺灣臺
北地方法院臺北簡易庭九十年北簡字第八七二八號第一審判決提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：（一）兩造就系爭房屋四樓頂平台（下稱屋頂平台）之使用已有分管協議存在： １、兩造曾於系爭建物樓梯間開會，被上訴人曾同意上訴人使用屋頂平台加蓋 部分，被上訴人並據以要求上訴人應繳交二戶份額之各項公費，當時除劉 世鼎在場外，並沒有作成會議紀錄。 ２、兩造間就屋頂平台及加蓋物部分，並非無權占有，兩造早已達成默示分管 之協議，此由屋頂平台二十餘年來，均由四樓區分所有權人加以使用之事 實可知，長久以來均無其他區分所有權人提起返還屋頂平台之訴訟，且屋 頂平台由頂樓所有權人占有使用亦是台灣社會常情，可見被上訴人已同意 上訴人使用屋頂平台。
３、被上訴人乙○○雖曾向台北市政府工務局建管處檢舉要求拆除屋頂平台違 建，但此與本件無關，因本件訴訟並非建管處之業管範圍，況屋頂平台加 蓋物已經建管處登記列管。
４、被上訴人要求上訴人繳交二戶份額之公共電費、公共設備修繕費、公共設 備費及公共清潔費等，各項帳單或通知對屋頂平台均稱為五樓，且屋頂平 台之修繕維護亦由上訴人負責，此已行之多年，被上訴人以此為條件同意 上訴人使用屋頂平台，足見有分管協議之合意存在。 ５、屋頂平台加蓋物均係使用被上訴人乙○○之家中電源，兩造並同意由林昌 辰私接電錶計算兩造用電度數，而屋頂平台被稱為五樓並設有信箱及對講 機，足見已有分管協議存在。
（二）系爭房屋之頂樓加蓋部分是前任屋主所遺留，上訴人應係善意： １、上訴人於八十四年時購置系爭房屋四樓及屋頂平台時係屬善意，應不能面
臨不測之損害，被上訴人違反分管協議訴請返還，並無道理。 ２、被上訴人乙○○提出預購合約書表示屋頂平台之使用權屬於全體住戶，上 訴人係善意受讓，依司法院大法官釋字第三四九號解釋，自不受原契約之 拘束。
（三）上訴人所設馬達水管等設施均為民生必須，屬正常使用之範圍： １、上訴人所增設之抽水馬達、管線等，均為提供系爭房屋四樓及屋頂平台之 正常民生使用，於任何人均無礙，合乎目的性之要求。 ２、系爭房屋原有公共水塔老舊破損，無法通過合格檢驗，況系爭房屋一向均 靠私接電源以支應公共用電，不合安全，上訴人於屋頂平台之設施，係為 維護民生需要之合法權益。
（四）屋頂平台完工於民國七十八年，不適用公寓大廈管理條例。（五）證人劉世鼎人在國外，捨棄傳訊，但提出證明書以代本人到庭陳述。三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出不動產買賣合約書、不動產買賣契約書 、建物登記簿、臺灣銀行小額貸款便查卡、水池水塔清洗設備檢查記錄卡 、收據、建築物使用執照申請書、交款紀錄、估價單、繳交二份額電費之 憑據、郵政國內匯款執據、繳交二份公共設施費用之憑據、郭玉娟帳戶資 料、信封、限時掛號函件收據、太平洋房屋公司買賣物件一覽表、大安分 局書函、台北市政府工務局建築管理處書函、便民服務案件辦理情形表、 證明書及書據各一份（以上皆為影本）暨相片九幀為證，並聲請本院訊問 證人何張全。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：（一）上訴人已自認為屋頂平台增建物之事實上處分權人，且占有該增建物，並舉伊 與其前手王美瑛間買賣契約為憑（按據該買賣契約第一條第一款，上訴人向王 美瑛買受之標的物含已增建未登記之頂樓）。
（二）上訴人係向前屋主買受房屋後，再擴建增建物： １、前屋主即證人王美瑛於原審證稱「（提示上開保全證據卷宗）……我印象 中樓頂的遮雨棚是整個一條線而且是同樣材質的，不像聲證五左右不對襯 有突出，我當時只有做遮雨棚……沒有隔間也沒有把四週全部封起來，照 片中冷氣也不是我裝的，當時樓頂也沒有裝冷氣。」「（照片中從樓頂通 到一樓公用門旁的塑膠排水管及一樓公用樓梯間牆緣向外延伸至公用門外 再沿公用梯間外牆延伸至四樓及頂樓之塑膠水管是否為你所建的？）不是 我弄的。」、「我只有裝原證五第一張照片的燈（屋頂樓梯間牆壁上方之 燈炮一個），其他管線、電錶及電壓器、電話分線箱、抽水馬達等都不是 我裝的，我住的時候都沒有這些東西，我賣給被告（即上訴人）之後我就 沒有去過，我房子賣給被告，樓頂遮雨棚也就一起給被告用，我並沒有對 被告說遮雨棚我自己要用，房子賣給被告之後，我對四樓及樓頂就沒有任 何權利可以使用。」等語。
２、證人王美瑛又證稱「樓頂原本有木框的窗，因為建管處說遮雨棚可以但是
不可以有窗戶及磚造的東西，所以我沒有做隔間而且我有明確的對被告說 建管處說樓頂不可裝窗戶，所以我交屋給被告就將全部窗子拆下來不要了 ，……我確定當時沒有原證五照片中的管線等……附件二之三個屋頂遮雨 棚我交屋的時候就一併交給被告了，……」等語，足認上訴人確於向前屋 主買受三個屋頂遮雨棚增建物後，復將該增建物擴建占滿屋頂平台並加以 隔間，且增設上開電源箱二個、冷氣排水管、電線、抽水馬達、編號Ｂ水 管，六十五ｍｍ塑膠排水管等。
（三）被上訴人與上訴人之前手間就系爭建物屋頂平台從未有約定專用、分管或默示 分管之約定：
１、上訴人以被上訴人丁○○○與上訴人之前手王美瑛或前前手褚俊一間，就 四樓樓頂平台有由四樓專用之約定云云，被上訴人否認之，依民事訴訟法 第二百七十七條規定，上訴人就其主張有利之事實，應負舉證責任。 ２、上訴人另以被上訴人自六十二年至上訴人購買四樓（八十四年間）前，皆 未對其前手或前前手向法院提出排除侵害訴訟，主張被上訴人有同意屋頂 平台歸四樓屋主使用（專用）、有默示分管契約云云，被上訴人否認之， 上訴人就其主張有利之事實依法應舉證以實其說。 ３、自七十八年五月間系爭屋頂平台遭原四樓住戶王美瑛搭建違章建築開始， 被上訴人乙○○及丁○○○之夫黃志祺，即迭次具函向建管單位檢舉、促 請拆除，此檢舉行為至八十六年間仍持續不斷，有檢舉函、市府回函，以 及證人王美瑛於原審證稱被上訴人向建管單位檢舉等證言可稽，足證搭建 伊始即未得全體共有人之同意，更無默認或默視（示）或承認或分管之意 ，上訴人所辯無非狡飾。
４、況被上訴人乙○○於六十二年三月四日，即系爭雲和街四十二號房屋尚未 蓋竣前，即與被上訴人丁○○○訂立預購合約，該合約第七條即明白揭示 ：「……屋頂之使用權屬於各住戶……」，足稽被上訴人丁○○○與上訴 人前前手褚俊一並無屋頂使用權歸四樓之約定，否則焉有可能於預購合約 載明前旨，其後復不斷向建管單位檢舉拆除。
５、上訴人主張就公共電費、公共修繕、公共清潔費等，伊皆負擔二份錢，並 未能舉證以實其說。其所舉對講機收據係私文書，且其並無月日記載，顯 與一般收據之記載有異，亦無被上訴人簽署，故其形式上及實質上真正均 容質疑，而上訴人另提證物五之催繳費用函件等亦皆無法證明係被上訴人 等交付或上訴人已有據繳納二份費用之事實。此外，上訴人復無法提出其 餘伊繳納二份費用之書據，顯見其辯洵不足採。 ６、退步言之，縱認上訴人所提證物五之催繳費用函件係被上訴人交付（此係 假設並非自認），亦見上訴人並未繳納費用，否則何須再三催促，其所舉 受款人郭玉娟之六千七百五十元匯款執據，其數額亦與其所舉證物五催繳 費用函件所載金額不符，更難以此即謂伊已有繳納二份住戶費用。況上訴 人有時連一份住戶的錢皆未繳足，業據鈞院依職權訊問之證人黃志祺指證 稽詳。
７、上訴人另提何張全署名九十二年一月十三日之書面，唯其形式上實質上真
正業據被上訴人否認，且其內函亦無法為上訴人已有繳納二份住戶費用之 證明，洵不足採，亦無傳喚之必要。 ８、上訴人另主張與被上訴人等曾於樓梯間開會，被上訴人等同意上訴人使用 頂樓加蓋云云，亦與事實不符，業經被上訴人否認，上訴人亦未能舉證以 實其說。上訴人雖以提出劉世鼎署名之書面欲代其庭之證據方法，然劉世 鼎為上訴人之子，已難期為公允證辭，再被上訴人不同意以該書面代替證 人到庭之證據方法，若採此種方式，即剝奪被上訴人程序上應享有對證人 之詰問權及與當事人或其他證人對質之權利，有違採證法則。（四）上訴人另辯稱伊增設之電源箱、電線、冷氣排水管等係屬共有物合目的性之正 常使用之保存行為，伊有權為之云云，並不足採： １、又，「……查系爭頂樓、樓底板、樓梯間之牆壁及扶手欄杆性質上不許分 割而獨立為區分所有客體之部分」（最高法院七十一年臺上字第一一九三 號判例參照），揆諸前揭規定，頂樓、樓底板、樓梯間之牆壁等即屬該區 分所有建築物之共同部分，推定為各所有人之共有。上訴人於鈞院已自認 未徵得被上訴人全體同意即自行增設管線等相關設備，自屬侵害被上訴人 之權利。
２、本件上訴人於系爭屋頂平台之增建物裝設窗戶、冷氣機，且在樓頂樓梯間 如鈞院八十九年度聲字第三Ｏ七七號保全證據事件所附樓頂梯間照片Ａ門 旁牆上增設電源箱二個、電錶、電話線路分線箱，及增設冷氣排水管、電 線等管路，自屋頂平台增建物打洞伸出沿公用樓梯間牆面穿過窗戶接至外 牆，再在三樓通往四樓之樓梯間轉角處挖洞穿入後，挖洞穿進四樓建物， 暨在一樓樓梯間蓄水池馬達室內之增設如鈞院八十九年度聲字第三Ｏ七七 號保全證據事件所附蓄水池馬達室照片所示上訴人私設之馬達及編號Ｂ水 管，編號Ｂ水管穿過一樓樓梯間牆壁沿牆緣向外延伸至外牆，再沿外牆延 伸至四樓建物及屋頂平台增建物內，另增設六十五ｍｍ塑膠排水管自屋頂 平台增建物直通一樓公用門旁之事實，有鈞院八十九年度聲字第三Ｏ七七 號保全證據事件卷宗所附照片及九十年二月九日勘驗筆錄可稽，並經台北 市大安地政事務所履勘現場鑑測屬實，有鈞院九十年十一月二十日勘驗筆 錄及台北市大安地政事務所複丈成果圖附卷可佐。足稽前開管、線、箱、 抽水馬達等係上訴人私設專供向其承租屋頂平台增建物之房客使用，並非 為共有人共同利益之保存行為，殆極明矣。三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出預購合約影本一份及相片一幀為證。參、本院依職權訊問證人黃志祺。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人三人分別為門牌號碼臺北市○○街四十二號一 至三樓建物之所有權人，屋頂平台未經被上訴人全體之同意，遭訴外人即上訴人 之前手王美瑛擅自搭建增建物（即本院八十九年度聲字第三０七七號保全證據卷 附附件二照片所示三個紅色屋頂之增建物，如起訴狀證物四最末張照片所示）使 用，上訴人於八十四年六月七日自前手王美瑛受讓取得系爭四樓房屋所有權暨屋 頂平台增建物事實上處分權，更進而擴建該增建物將屋頂平台整個占滿，增建物
如附圖所示面積共一四一點八一平方公尺，並另加設管線、馬達、電表、電壓器 電源箱、電話分線箱等，以供屋頂平台增建物及四樓建物抽水使用，及供屋頂平 台增建物排水、供電、電話等使用，系爭建物之全體住戶並無將屋頂平台由四樓 住戶專用的協議，兩造間亦無分管協議存在，上訴人將屋頂平台占用，自係侵害 被上訴人所有權之行使，上訴人應將屋頂平台增建物暨其私設之電源箱、管、線 、馬達全部拆除回復原狀後，將屋頂平台返還上訴人全體，為此依民法第七百六 十七條、第八百二十一條規定，訴請判決如原審訴之聲明所示。被上訴人則以： 訴外人褚俊一於六十幾年間提供土地，訴外人黃志祺即丁○○○之夫負責建屋， 雙方同意系爭房屋一樓、四樓歸褚俊一所有，丁○○○分得二、三樓房屋，丁○ ○○夫婦將四樓及屋頂平台交給褚俊一使用，王美瑛承接褚俊一女士四樓房屋及 屋頂平台，王美瑛並於屋頂平台加蓋建築物。伊於八十四年六月向王美瑛購買四 樓房屋，屋頂建物不是伊蓋的，且兩造就屋頂平台之使用已有分管協議存在，系 爭房屋之頂樓加蓋部分是前任屋主所遺留，上訴人為善意，應受保護，上訴人所 設馬達水管等設施均為民生必須，屬正常使用之範圍，被上訴人無權要求拆除等 語，資為抗辯。
二、本件上訴人三人分別為臺北市○○街四十二號四層樓房屋之一至三樓建物之所有 權人，上訴人為四樓之所有權人，如原審判決附圖所示範圍上之如原審判決主文 中所列之各項設施及管線，現為上訴人所有等情，為兩造所不爭，並有本院八十 九年度聲字第三０七七號保全證據事件卷宗所附照片在卷可稽，且經原審會同台 北市大安地政事務所履勘現場屬實，有原審卷附勘驗筆錄及台北市大安地政事務 所複丈成果圖附卷可參，堪信為真實。
三、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請 求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但 回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條、第八 百二十一條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對 原告就其物所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告 無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明 之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院七十二年臺上字第一五 五二號判決可供參照。查，本件占用屋頂平台如原審判決主文所示之增建物為上 訴人所有已如前述，上訴人抗辯伊已經繳交二戶份額之公共費用，且屋頂平台有 信箱、對講機及電錶之設置，足認兩造間有分管協議存在，伊有權占有使用屋頂 平台云云，已經被上訴人所否認，上訴人自應就此分管協議之存在自應負擔舉證 責任。
四、上訴人辯稱兩造曾於樓梯間開會以被上訴人支付二戶份額之公費為條件，同意使 用屋頂平台云云，已經被上訴人否認，上訴人雖提出劉世鼎所出具之證明書為據 ，惟該證明書之真實性已經被上訴人否認，且被上訴人亦不同意上訴人得以用證 人出具書面之方式以代陳述，依民事訴訟法第三百零五條第三項規定，該證明書 已欠缺證據能力，本院自不得加以審酌，而除此之外，上訴人又無法提出何積極 證據以實其說，其辯自不足採，應認兩造間就屋頂平台之使用並無分管協議存在 。
五、上訴人又辯稱伊有繳交二戶份額之公費，及屋頂平台增建部分有信箱、對講機及 另設電錶，足認有明示或默示分管協議存在云云。然基於使用者付費之原理，上 訴人占用屋頂平台加以使用本即應支出較一般住戶為多之公共費用，此於上訴人 合法使用屋頂平台時固應如此，於上訴人不法使用屋頂平台時，在不法利益之存 續期間內，更應支付因不法利益所附隨產生之費用，是縱上訴人所稱支付二戶份 額公費等節屬實，亦無從逕認被上訴人已同意上訴人使用屋頂平台，上訴人以此 為辯，顯不足採。至屋頂平台增建物設有信箱、對講機並另設電錶乙節，至多僅 能表示屋頂平台利用之現況，並不能逕為認定有何分管協議存在，上訴人以此為 辯，顯有誤會。
六、上訴人復辯稱屋頂平台之增建物為前手所建，伊係善意受讓人，應受保護，且於 屋頂平台增建之設施為民生必需云云，惟依證人王美瑛即上訴人之前手於原審審 理時所證稱：「我是雲和街四十二號四樓原所有權人，當時樓頂有遮雨棚，不須 鑰匙可以自由出入，被告買之前有來看房子。」、「（提示上開保全證據卷宗） 我賣房子給被告時，我有告訴被告附件一的二個門不可以上鎖，Ａ門本來就沒有 鎖，Ｂ門如果有鑰匙我也一併交給被告，我印象中樓頂的遮雨棚是整個一條線而 且是同樣材質的，不像聲證五左右不對襯有突出，我當時只有做遮雨棚只是用來 晾衣服遮雨用，沒有隔間也沒有把四週全部封起來，照片中的冷氣也不是我裝的 ，當時樓頂也沒有裝冷氣。」、「（照片中從樓頂通到一樓公用門旁的塑膠排水 管及一樓公用樓梯間牆緣向外延伸至公用門外再沿公用梯間外牆沿伸至四樓及頂 樓之塑膠水管是否為你所建的？）不是我弄的。」、「我只有裝原證五第一張照 片的燈（屋頂樓梯間牆壁上方之燈炮一個），其他管線、電錶及電壓器、電話分 線箱、抽水馬達等都不是我裝的，我住的時候都沒有這些東西，我賣給被告之後 我就沒有去過，我房子賣給被告，樓頂遮雨棚也就一起給被告用，我並沒有對被 告說遮雨棚我自己要用，房子賣給被告之後，我對四樓及樓頂就沒有任何權利可 以使用。」、「樓頂原本有木框的窗，因為建管處說遮雨棚可以但是不可以有窗 戶及磚造的東西，所以我沒有做隔間而且我有明確的對被告說建管處說樓頂不可 裝窗戶，所以我交屋給被告就將全部窗子拆下來不要了，至於照片中的窗戶是何 人裝的及是否為我丟棄的窗戶我也不確定，但我確定當時沒有原證五照片中的管 線等，被告看房子的時候有看四樓及樓頂，被告看了很喜歡表示要買，點交的時 候被告也有看四樓及樓頂，被告看了也說很喜歡。我住的期間搭蓋遮雨棚時原告 曾經向建管處檢舉，建管處有貼壹張劃有屋頂的形狀位置的斜線，說明該遮雨棚 是合法的，註明遮雨棚下方的材料要木造的等，這些資料我於交屋時都有交給被 告，附件二之三個屋頂遮雨棚我交屋的時候就一併交給被告了，我只是告訴被告 遮雨棚是合法的。」等語觀之，足見除開遮雨棚之部分外（遮雨棚之部分未經原 審判命拆除），於上訴人繼受系爭房屋前，於屋頂平台上並無如原審判決主文所 示增建設施，上訴人於繼受房屋後增建設施，自非善意第三人，審酌上訴人於本 院審理期間曾自承：「我有同意承租人使用屋頂的房間。」等語（見本院卷第三 十九頁），並參以上訴人所增加之設施中包括能冷氣設備、排水設備、電源箱二 個等之情，可見上訴人就屋頂平台之使用已達可獨立居住之程度，遠超過改進系 爭房屋四樓民生必需之需求，是伊前揭所辯，自不可採。
七、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬之共同部分，推定為 各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文；而各共有人對於第三人得 就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之，同法第八百二十一條亦有明文規定。從而，被上訴人依民法第八 百二十一條及第七百六十七條之規定，請求上訴人將坐落臺北市○○區○○街四 十二號四樓樓頂屋頂平台如原審判決附圖所示面積一四一點八一平方公尺建物， 及如原審判決主文所列之同址樓頂樓梯間編號Ａ門旁牆上之電源箱二個、冷氣排 水管、電線、一樓樓梯間蓄水池馬達室內被告所設抽水馬達、編號Ｂ水管，暨自 上開屋頂平台建物延外牆延伸至一樓公用門旁之六十五ｍｍ塑膠排水管全部拆除 後，將上開屋頂平台返還共有人全體，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴 人履行上述義務，並依聲請分別為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決前述經協商兩造確定 爭點之終局判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日 民事第四庭審判長法 官 林勤綱 法 官 陳博文
法 官 陳正昇右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日 法院書記官 袁以明