臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度勞簡上字四二號
上 訴 人 宗陽國際有限公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 連一鴻律師
被上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段十三巷十四號一樓
訴訟代理人 謝政達律師
右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月八日臺灣臺北
地方法院臺北簡易庭九十一年北勞簡字第六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）、上訴人並無制定工作規則，與被上訴人間亦無書面之勞動契約，惟僱傭契約 ，為不要式契約，只要當事人意思合致，即可成立。僱傭契約以服勞務為目 的，受僱人方面，應為勞務之供給，即依契約之本旨服勞務，故受僱人須聽 從僱用人之指示而作為，乃僱傭契約之基本要素，如同軍人以服從天職一般 ，是受僱人不聽從僱用人之指示，即屬抗命，不僅違反勞動契約，其情節即 屬重大。
（二）、被上訴人在上訴人公司負責仁寶公司與上訴人間之交易，因仁寶公司生產需 求增加，臨時要交付大量電子零件，交期緊急，上訴人又無足夠現貨可以供 應，必須在現貨市場搜尋，雖有斬獲，但必須以較高成本及三十天付款向該 現貨供應商取得該電子零件，因上訴人與仁寶公司向來為貨到次月結九十天 之付款條件，由於不敷成本，上訴人為反應應有成本，即向上訴人耳提面命 ，清楚指示被上訴人與仁寶公司之交易，須以現金交易，否則交易取消，且 仁寶公司所下訂單，必須是不可取消的訂單為前提，進行交易，此亦經證人 余夢祥、江麗玲證述屬實，足證被上訴人確未聽從上訴人之指示，以現金交 易，故意違反勞動契約，情節重大，上訴人自得依勞動基準法（下稱勞基法 ）第十二條第一項第四款規定，不經預告終止勞動契約。兩造間之勞動契約 ，既於九十年十一月二十二日合法終止，被上訴人請求自九十年十一月二十 二日起至九十一年一月十七日止之薪資及資遣費，要屬無據。（三）、按勞基法第十二條第一項第四款，並不以雇主受重大損害為必要，原判決以 上訴人未受有重大損害，認為不符合情節重大之規定，顯係誤解。（四）、上訴人開除被上訴人時，總經理莊茂堂即明確告知是因被上訴人處理仁寶交 易，未依其指示，而予開除，此亦經證人經江麗玲證述屬實，且為被上訴人 於勞資爭議協調會自承，足認上訴人於九十年十一月二十二日解僱當天，已
知悉遭開除之理由，被上訴人辯稱於九十一年一月九日協調會時才知悉，並 不可取，被上訴人遲至九十年一月十七日始委請律師發函終止契約，已逾三 十日之除斥期間，被上訴人主張依勞基法第十四條第一項第六款規定不經預 告終止勞動契約，於法不合。且被上訴人所發上開律師函，係發給唐業有限 公司（下稱唐業公司），亦非終止與上訴人間之勞動契約，且唐業公司並未 收到該存證信函。
（五）、上訴人解僱被上訴人後，被上訴人自知理虧，即同意離職，並於九十年十一 月二十八日前來拿取離職同意書，足認被上訴人主張其有一再表示願意履行 工作意願，殊非可取。
（六）、被上訴人先後服務之唐業公司及上訴人公司，在法律上為獨立之法人，並非 同一事業單位，亦非同一雇主，為不同之勞動契約關係，被上訴人主張上訴 人應給付之資遣費年資，應計入唐業公司之年資，亦不足取。（七）、被上訴人為銷售工程師，為外勤人員，上訴人應負擔其所駕駛小客車之汽油 錢及停車費，原本應每筆向上訴人報帳請款，惟因每月次數頻繁，為簡便起 見，上訴人即每月固定給付一萬元作為汽油錢及停車費，並隨同薪資匯款， 惟被上訴人仍應將汽油錢及停車費之收據交付被上訴人，故被上訴人每月之 匯款，扣除一萬元後，才是薪資。交通津貼一萬元為恩惠性給與，並非勞工 給付之對價，不得列入薪資範圍，否則焉有不列入扣繳稅額繳款書一併扣繳 之理。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出上訴人與唐業公司之公司登記事項卡 及營利事業登記證、薪資所得扣繳稅額繳款書、薪津表、薪資明細為證，並聲請 訊問證人劉金鳳。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）上訴人僅泛指被上訴人違反主管指示即屬違反勞動契約，對於雙方勞動契約如 何約定，規範內容並未說明，如依上訴人所言違反主管指示即符合勞基法第十 二條規定，實與法之構成要件不符，且亦造成任何之不依主管指示，均得解僱 之不合理推論，有違勞僱契約應尋求安定性原則。（二）上訴人僅泛言違反主管指示，即屬情節重大，卻未就情節重大部分，有所證明 。被上訴人在與仁寶公司交易過程中，確實有以要求現金交易，與仁寶公司承 辦人林秀芬協商，惟因林秀芬無權決定付款方式之改變，遂同意將上訴人公司 之要求，反應予決策主管，被上訴人亦於當時反映予上訴人，按是否取消交易 ，並非上訴人所能決定，上訴人以仁寶未以現金交易，被上訴人應取消交易， 作為解僱事由，實屬牽強，況上訴人於原審亦自認售價為美金零點二元，進價 成本為美金零點一八元，依此計算，上訴人仍有百分之九點三六之獲利，亦與 勞基法第十二條第一項第四款所定之情節重大不符。（三）按勞基法第十四條第二項規定之知悉情形，應指客觀上已確定僱主違反勞動契 約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞。勞基法既於第十一條及第十二條區分 預告或不經預告終止勞動契約情形，僱主於終止勞動契約時，即應表明所依據
為何，否則勞工無從得知僱主是依第十一條或十二條終止。上訴人於原審答辯 狀第四頁二載有：「原告（指被上訴人）實乃因違反勞動契約且情節重大而無 法對被告公司合理交付」等語，第四頁三又載有：「縱然鈞院認為原告非自願 離職」等語；即上訴人自認被上訴人離開上訴人公司時，並未知其係違反勞基 法第十一條或第十二條。縱依證人江麗玲於原審之證詞，亦僅能證明上訴人並 未告知被上訴人係資遣或不經預告終止契約。又上訴人公司既無任何工作規則 ，足以證明上訴人當時確未告知被上訴人違反任何規定，被上訴人客觀上無從 確認知悉上訴人是依第十一條或十二條終止契約，亦無從確定上訴人是否違反 勞基法規定，此由被上訴人於勞工局協調時，仍誤認上訴人係依十一條終止契 約，而請求預告工資及資遣費，而非請求資遣費可得證之。上訴人主張載有理 由為勞方有業務上疏失之勞資爭議協調會，係於九十一年一月九日舉行，當時 因勞工局已交付上訴人九十一年十二月二十七日之回覆文，此為被上訴人知悉 該回覆文後之陳述，並不能證明被上訴人於九十年十一月二十二日已經知悉， 況該陳述，亦不能證明被上訴人知悉上訴人係依勞基法第十二條終止契約。（四）依證人余夢祥、江麗玲之證詞，可證上訴人與唐業公司為同一雇主之事業單位 ，唐業公司之負責人為上訴人公司負責人之夫，且為上訴人公司股東，唐業公 司亦為上訴人公司大股東，二公司地址相同，唐業公司因稅務考量，將被上訴 人之勞健保轉至上訴人，被上訴人由唐業公司調至上訴人公司之時間接續並無 間斷，且離職證明為唐業公司所開立，兩造之勞資爭議，又係由唐業公司回覆 台北市勞工局，足認上訴人與唐業公司為同一雇主之事業單位，年資應合併計 算。又上訴人之營業住址即為存證信函第四十四號之住址，被上訴人亦於九十 一年一月十七日以存證信函第四十五號函知上訴人，足認被上訴人終止之意思 表示，已到達上訴人。
（五）工資應以該給付是否構成勞務之對價而定，當該給付之對價性不明時，則以其 是否具有經常性判斷。交通津貼等，若為按月給付，即為固定交通補助費，應 屬經常性給與之工資。被上訴人每月受領之一萬元交通津貼，為被上訴人勞務 所得，且具有經常性及固定性，自屬於薪資範疇。三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出存證信函第四十四號之回執、存證信 函第四十五號及回執為證。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊自八十五年八月一日起受僱於上訴人，上訴人於九十年十 一月二十二日，未經預告，及未告知原因之情形下，即將伊非法解僱，伊迄九十 一年一月九日，始知悉上訴人有違反勞工法令，致有損害伊權益之虞之情形，遂 於九十一年一月十七日，以存證信函通知上訴人，終止與上訴人間之勞動契約， 伊自得依勞動基準法第二十三條、第十四條第一項第六款規定，請求被上訴人給 付自九十年十一月二十二日起至九十一年一月十七日止所積欠之薪資十二萬八千 三百三十三元及資遣費二十六萬二千五百零四元等情，求為命上訴人如數合付， 及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之 五計付利息之判決（原判決駁回被上訴人薪資四千三百九十八元及資遣費八千九 百九十六元之訴部分，未據被上訴人聲明不服而告確定）。
上訴人則以：被上訴人自八十九年五月始任職上訴人公司，上訴人與唐業公司為 不同之法人，被上訴人不得將其在唐業公司服務之年資併計。被上訴人在上訴人 公司負責仁寶公司與上訴人間交易時，不聽從上訴人之指示，未採現金交易，故 意違反勞動契約，情節重大，上訴人依勞基法第十二條第一項第四款規定，自得 不經預告終止勞動契約。又上訴人於九十年十一月二十二日解僱當天，已知悉遭 開除之理由，且同意離職，其遲至九十年一月十七日始發函予唐業公司，表示終 止勞動契約，已逾三十日之除斥期間，且通知對象亦非上訴人，於法自有未合。 又縱認被上訴人得主張薪資及資遣費，惟其所主張之薪資中，有一萬元屬交通津 貼，為恩惠性給與，並非勞工給付之對價，不應列計云云，資為抗辯。二、被上訴人主張兩造間有僱傭（勞動）契約，上訴人係適用勞動基準法之事業單位 ，上訴人於九十年十一月二十二日將被上訴人解僱，被上訴人則於九十一年一月 十七日另表示終止兩造間之勞動契約之事實，業據其提出各類所得扣繳暨免扣繳 憑單、台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議記錄、離職證明書、第四十四、 四十五號存證信函及回執為證（見原審卷第一一至二一頁、本院卷第四二至四五 頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張兩造間之僱傭契約 關係，自八十五年八月一日即開始，唐業公司與上訴人公司實為同一公司，被上 訴人係至九十一年一月九日，始知悉上訴人於九十年十一月二十二日之解僱，違 反勞工法令，而於九十一年一月十七日，另向被上訴人表示終止僱傭契約，上訴 人應給付被上訴人自九十年十一月二十二日起至九十一年一月十七日止之薪資及 資遣費等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：（一）就上訴人依勞動基準法第十二條第一項第五款規定，解僱被上訴人是否合法部 分：
１、按違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法 第十二條第四款定有明文。上訴人雖抗辯受僱人須聽從僱用人之指示而作為， 乃僱傭契約之基本要素，如同軍人以服從天職一般，是受僱人不聽從僱用人之 指示，即屬抗命，其情節即屬重大等語。惟查勞動基準法第十二條第一項第四 款所指之「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予 雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後 給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有 所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。上開雇主得不經預告終止勞動契約 之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要， 並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第十二條之規 定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因 勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此， 若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定 應僅限於勞動基準法第十二條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定 某情況，為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應 依客觀情事判認之。是上訴人主張受僱人不聽從僱用人之指示，即屬情節重大 云云，並不足取。
２、上訴人所辯被上訴人負責仁寶公司與上訴人間之交易，因仁寶公司生產需求增
加，臨時要交付大量電子零件，交期緊急，上訴人又無足夠現貨可以供應，必 須在現貨市場搜尋，雖有斬獲，但必須以較高成本及三十天付款向該現貨供應 商取得該電子零件，因上訴人與仁寶公司向來為貨到次月結九十天之付款條件 ，但上訴人為該次反應應有成本，乃向被上訴人指示，此次須以現金交易，惟 仁寶公司終未以現金交易等語，雖為被上訴人所不爭執，惟被上訴人另主張該 筆交易，依上訴人所定售價為美金二角，進價成本為美金一角八分，毛利率為 百分之十一點一一（即美金二分），扣除九十日之付款利息負擔（即年利率7% ｘ3/12＝1.75%）後，上訴人應仍有百分之九點三六之獲利等語，並提出唐業 公司致被上訴人函文為證（見原審卷第一六頁）。經查被上訴人當時為上訴人 之銷售工程師，屬外勤人員，有離職證明書為證（見原審卷第二一頁）。則按 常情被上訴人之權限僅有將被上訴人所要求之付款方式告知仁寶公司，並無權 取消與仁寶公司之訂單，故如仁寶公司拒絕以現金交易，被上訴人亦無代表公 司解約之權限。況本件上訴人主張之利息損失既已為被上訴人所完成之上開交 易獲取之利潤所吸收，故即便被上訴人有未聽從上訴人指示之情形，亦屬首次 且唯一之一次，復未使上訴人受有何損害，自難認被上訴人有何違反勞動契約 或工作規則，情節重大之情形。故上訴人於九十年十一月二十二日，依勞基法 第十二條第一項第五款規定，不經預告即終止兩造間之勞動契約，即屬不合法 。
（二）被上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，終止勞動契約，是否已逾 三十日之除斥期間部分：
１、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工不經預告終 止契約，應自知悉其情形之日止，三十日內為之，勞基法第十四條第一項第六 款、第二項定有明文。被上訴人主張伊係遲至九十一年一月九日台北市勞工局 所主持之協調會議時，始經台北市勞工局交付上訴人公司九十年十二月二十七 日回覆函文，而悉知上訴人係以伊違反公司規定及主管指示，而依勞動基準法 第十二條第四款規定，不經預告終止僱傭契約等語。雖為上訴人所否認，並抗 辯其於九十年十一月二十二日，表示開除被上訴人時，其公司總經理莊茂堂即 明確告知是因被上訴人處理仁寶交易，未依其指示，而予開除云云。惟按勞基 法第十四條第二項所定之「知悉其情形」，係指客觀上雇主已確定違反勞動契 約或工作規則，致有損害勞工權益之虞之情形而言。又按雇主依勞基法得終止 勞動契約之情形，分有勞基法第十一條所規定之預告終止契約及同法第十二條 所規定之不經預告終止契約。故於雇主依勞動基準法對勞工行使契約終止權時 ，法律雖未強制規定終止權行使方式，惟仍以明白告知勞工終止契約之事實及 依據為宜，否則雇主若於終止勞動契約未表明所依據者為何，勞工即無從得知 其終止之理由及依據，及是否有違反勞動契約或勞工法令。 ２、經查本件上訴人於本件審理時，先則以被上訴人係自願離職（見原審卷第五六 頁）。嗣復又改稱係以被上訴人違反勞動契約且情節重大為由終止雙方僱傭契 約（見原審卷第五六頁）。惟查證人即上訴人公司職員江麗玲在原審到場證稱 ：「老闆把原告（指被上訴人）叫到公司的視聽室，說仁寶的事你不聽我的指 示，你就做到今天。」等語（見原審卷第八五頁），即上訴人亦不否認有為上
開陳述。則上訴人上開之言詞，並不足以使被上訴人明確了解公司之解僱，究 係單純因其不聽總經理莊茂堂之指示，亦有何符合勞基法第十二條或第十一條 規定之具體事由，而依該等規定為之。此由被上訴人申請台北市勞工局協調時 ，係請求上訴人給付預告工資及資遣費，即足證被上訴人當時並不知悉上訴人 係依同法第十二條第一項第四款終止僱傭契約，否則豈有請求預告工資之理？ 至被上訴人雖於九十一年一月九日經台北市勞工局協調時，陳稱解僱理由為因 勞方有業務上之疏失而遭開除，惟被上訴人當時係因勞工局已交付九十年十二 月二十七日上訴人致勞工局之回覆文，始知悉而有該項陳述（見原審卷第一二 頁及第一三頁），亦與常情相符。此外上訴人復不能舉證證明被上訴人確於九 十年十一月二十二日，即已知悉遭開除之理由為勞基法第十二條第一項第四款 規定，則其所為此部分之抗辯，並不足取。故被上訴人於九十一年一月九日知 悉後，於同年十七日發函予上訴人，主張上訴人違反勞工法令，致有損害勞工 權益之虞，終止契約（見本院卷第四三頁所附存證信函第四十五號及回執）， 即未逾三十日之除斥期間，其終止兩造間僱傭契約自屬合法有據。（三）就被上訴人是否有同意離職部分：
上訴人主張解僱被上訴人後，被上訴人自知理虧，即同意離職，並以被上訴人 有於九十年十一月二十八日前來拿取離職同意書為證。惟查被上訴人所領取者 乃離職證明書，並非離職同意書（見原審卷第二一頁），已難認被上訴人有自 請離職或同意離職之意思表示。況領取離職證明書時，被上訴人並不知悉上訴 人係非法終止勞動契約，已如前述，且上訴人依勞基法第十九條規定，本有發 給被上訴人離職證明書之義務，故自難遽該證明書即認定被上訴人有同意離職 之事實。
（四）被上訴人任職於唐業公司之年資，是否應計入任職於上訴人公司之年資部分： 被上訴人主張唐業公司與上訴人乃同一事業單位，伊在兩家公司服務之年資， 應合併計算等語，雖為上訴人所否認。惟查唐業公司與上訴人公司之營業地址 同一，股東互有重疊（見原審卷第三七頁、第一二二頁、第一二三頁所附之公 司設立登記資料），被上訴人由唐業公司調至上訴人公司之時間接續並無間斷 ，且離職證明為唐業公司所開立，兩造之勞資爭議，亦係由唐業公司回覆台北 市勞工局，均有被上訴人所提出之扣繳憑單、離職證明書及回覆文可證（見原 審卷第一一頁、第二一頁、第一三頁）。而證人江麗玲在原審到場證稱：「我 任職已八年，就我所知，被告公司（指上訴人）與唐業公司的法定代理人互為 配偶關係，實際的設立地點，但辦公地點在同一處，目前二家公司員工加起來 約有十二、三人。」等語（見原審卷第八五頁），證人即唐業公司職員余夢祥 在原審到場證稱：「我任職九年多，二家公司的業務範圍是相同的，同一個業 務員可以同時運用二家公司的名稱，出去推展業務，辦公室裡的老闆是莊茂堂 （即唐業公司之法定代理人），乙○○○只是被告公司（指上訴人）名義上的 法定代理人，公司裡的十二、三名員工都視莊先生為老闆，我實際在名義上是 屬於唐業的員工，我的薪資是由唐業直接撥款到帳戶裡。」等語（見原審卷第 八五頁）。足證上訴人公司之法定代理人乙○○○只是掛名，實際負責人仍係 唐業公司之法定代理人莊茂堂，上訴人公司與唐業公司係屬於同一僱主（莊茂
堂）之同一事業單位。則上訴人與唐業公司既屬同一事業單位，而被上訴人由 唐業公司調至上訴人公司之時間復接續並無間斷，則被上訴人主張其在唐業公 司與上訴人公司之年資應合併計算，即屬有據。（五）上訴人每月匯款交通津貼一萬元予被上訴人，是否屬於薪資部分： １、被上訴人主張上開交通津貼一萬元乃屬勞務報酬，且為經常性之給與，應列入 薪資計算等語，雖亦為上訴人所否認，並抗辯係恩惠性之給與。惟按決定某項 給付是否為勞基法第二條第三款之工資，應以該給付是否構成勞務之對價決定 之，並於該項給付之對價性不明時，再以其是否具有經常性為判斷。至雇主是 否將該項給付列入薪資所得扣繳稅款，即非所問。 ２、經查證人即上訴人公司會計劉金鳳在本院到場證稱：被上訴人每月薪資六萬， 交通津貼一萬元，扣除勞健保後，每月匯款六萬七千二百六十八元。交通津貼 是補貼加油、過路費，因為被上訴人屬外務人員，雖須要繳回單據，但不是以 單據為準，被上訴人進公司時，就約定交通津貼每月固定一萬元，扣繳憑單只 有報薪資六萬元，交通津貼沒有報稅，沒有另外製作薪資單，只是直接把薪水 及交通津貼匯入被上訴人戶頭，即使沒有繳回單據，也會發給交通津貼一萬元 等語（見本院卷第六一頁）。由此可見被上訴人因係外務人員，故每月均能固 定領取交通津貼一萬元，復不以單據為準。則該項交通津貼一萬元，顯係上訴 人為彌補被上訴人提供外務性勞務之特殊辛勞及負擔，對被上訴人所提出之勞 務，另附加作進一步之報償，故屬勞務之對價，且具有經常性，自應列入平均 工資計算。
三、綜上所述，被上訴人主張兩造間之僱傭契約關係，自八十五年八月一日開始，上 訴人於九十年十一月二十二日所為之解僱，並不合法，則兩造間僱傭契約截至被 上訴人於九十一年一月十七日終止前，均仍有效存在，上訴人應給付該段期間之 薪資及資遺費，既為可取。則其依勞基法第二十三條及第十四條第一項第六款規 定，請求被上訴人給付薪資十二萬三千九百三十五元、資遣費二十五萬三千五百 零四元（其計算式均詳如原判決訴訟標的及理由要領欄第七、八項所載），及均 自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，洵屬有據，應予准許。從而，原審所為上訴人此部分敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日 勞工法庭審判長法官 謝碧莉 法 官 李維心 法 官 李慈惠右正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日 法院書記官 林秀娥
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