臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第四八一號
原 告 寅○○
壬○○
癸○○○
共 同
訴訟代理人 楊俊樂律師
被 告 甲○○
丑○○
子○○○
右三人共同
訴訟代理人 賴書貞律師
被 告 辛○○即戊
丙○○即戊
丁○○即戊
乙○○即戊
己○○即戊
被告兼戊○○
之承受訴訟人 庚○○
右六人共同
訴訟代理人 賴書貞律師
王忠沂律師
右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
本院八十九年度執字第五八九一號拍賣抵押物強制執行事件，就台中縣大雅鄉○○段第七一二地號土地拍賣所得價金不准被告丑○○、子○○○、庚○○及承受訴訟人辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○之被繼承人戊○○各以債權原本新臺幣伍佰萬元之債權，列為分配表中之優先權優先受償。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用，由被告庚○○、丑○○、子○○○三人負擔七分之三，辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○六人連帶負擔七分之一，餘由原告寅○○、壬○○、癸○○○負擔。
事實及理由
壹、被告戊○○於訴訟中之九十一年十一月二日死亡，其繼承人計有辛○○、丙○○
、丁○○、乙○○、己○○、庚○○等六人，此有其六人所提出之戶籍謄本在卷 可稽，茲據其六人聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許，先此敘明。貳、聲明方面：
一、原告方面：
（一）鈞院民事執行處八十九年度執字第五八九一號強制執行事件，就台中縣大雅鄉 ○○段第七一二地號土地拍賣所得價金，不准被告甲○○以債權原本新台幣（ 下同）壹仟伍佰萬元之債權，列為分配表中之優先權優先受償。（二）鈞院民事執行處八十九年度執字第五八九一號強制執行事件，就台中縣大雅鄉 ○○段第七一二地號土地拍賣所得價金，不准被告丑○○、子○○○、庚○○ 及承受訴訟人辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○之被繼承人戊○○各 以債權原本伍佰萬元之債權，列為分配表中之優先權優先受償。二、被告方面：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、爭執要旨及得心證之理由：
一、原告主張：本院八十九年度執字第五八九一號，就坐落台中縣大雅鄉○○段第七 一二地號土地之拍賣抵押物強制執行事件，所製作之分配表，就被告甲○○、庚 ○○、戊○○、丑○○、子○○○等五人均以其為第一順位之抵押權人，而准甲 ○○以債權原本為壹仟伍佰萬元，其餘四人之債權原本各伍佰萬元，列為優先債 權優先受償，惟查：
（一）被告甲○○雖登記為抵押權人，但其自承借予訴外人傅湧沼之金錢為其父親所 支出，其並未支付任何借款，基於抵押權從屬性，其既無任何債權存在，其抵 押權即失所附麗而無效。且被告甲○○與傅湧沼間之貸款合約書第四條以甲○ ○如未於抵押權登記後五日內交付全部壹億貳仟萬元時，應即塗銷抵押權為解 除條件，而甲○○自承其自始與訴外人鄭喬之僅共貸與陸仟伍佰萬元，是其解 除條件已成就，並已生效，其抵押權自應塗銷，而無庸當事人之主張。（二）因被告甲○○等出借之款項不足，訴外人傅湧沼乃自行覓得金主即被告庚○○ 、戊○○、丑○○、劉廖寶美等六人共借得參仟萬元，而僅由甲○○讓與抵押 權予被告庚○○等人，乃違反民法第八百七十條之禁止規定，其抵押權自屬無 效。故被告等之抵押權均不存在，不能優先受償，即該強制執行事件製作之分 配表，所載被告等參與分配之債權均不准列為優先權優先受償，其債權原本及 原分配之金額均應變更為零，而原告寅○○原分配金額玖萬壹仟參佰壹拾肆元 ，應變更為壹拾伍萬玖仟零壹元，原告癸○○○原分配金額貳拾肆元，應變更 為貳佰壹拾陸萬陸仟零貳拾壹元；原告壬○○原分配金額陸拾參萬玖仟貳佰零 壹元，應變更為壹佰壹拾壹萬參仟零壹拾參元等情，爰依強制執行法第四十一 條之規定提起本訴，求為如右開聲明所示之判決。二、被告甲○○、庚○○、丑○○、戊○○之承受訴訟人、子○○○等人則以：（一）訴外人傅湧沼因向訴外人張高明購買八筆土地（含本件拍賣抵押物強制執行事 件之二筆土地在內），需款融資繳付土地價款及增值稅，乃向訴外人鄭喬之及 被告甲○○求借壹億貳仟萬元，而徵得張高明同意，提供該八筆土地設定壹億
貳仟萬元之抵押權擔保借款。其中甲○○部分權利範圍為八分之三，應借金額 為肆仟伍佰萬元。甲○○、鄭喬之交付借款陸仟伍佰萬元後，因傅湧沼未依約 拆除地上物，甲○○、鄭喬之惟恐將來無法受償，遂中止借款。但傅湧沼却以 甲○○、鄭喬之涉及詐欺對之提起刑事詐欺之自訴後，復因亟需繳納增值稅， 遂一面透過吳萬德代書，另行覓得被告子○○○、丑○○、庚○○及訴外人陳 菊鶯，楊進順、蔡鎮懋六名金主，由此六人各出資伍百萬元，共參仟萬元，補 足甲○○原先依約定內容應借予之肆仟伍佰萬元（實際甲○○只借壹仟捌佰萬 元，仍不足貳仟柒佰萬元），超過參佰萬元，則先還給甲○○，再依出資比例 共同取得第一順位抵押權，傅湧沼與子○○○等人談妥後，取得甲○○同意， 由甲○○將超出甲○○債權部分之抵押權移轉給其他六人。是由上觀之可知， 子○○○等六人出資，是要「參加補足」甲○○這一方之債權，是被告甲○○ 移轉八分之二抵押權與被告子○○○等人，並未造成甲○○對傅湧沼之債權與 抵押權分離之情況，反而使各人對於傅湧沼之債權與抵押權一致，性質上並非 單純讓與抵押權，而應屬抵押權設定權利範圍之變更，此與民法第八百七十條 規範意旨所欲避免之情形迥然不同，故應不在限制之列。（二）被告甲○○與傅湧沼間之貸款合約書第四條固約定：「若丙方（即被告甲○○ 及訴外人鄭喬之）未能在完成抵押權登記五日內交付全部抵押借款者，應塗銷 抵押權，經丙方承認，絕無異議。」等語，雖其事後未於約定期限內交付足額 借款，惟究其原因乃傅湧沼未依約將土地地上物拆除，故傅湧沼無權要求塗銷 伊之抵押權。且傅湧沼於上開期限後之八十二年七月二十八日仍收取甲○○及 鄭喬之交付之貳仟伍佰萬元，足見雙方並無受上開合約第四條約束之意。況且 ，傅湧沼於八十二年八月二十七日委請律師寄發存證信函予甲○○，函中亦僅 催告甲○○於文到三日內交付剩餘借款，否則「解除契約」，益證傅湧沼亦不 願受上開約定拘束，仍希望甲○○依約貸放金錢。又甲○○應借予傅湧沼之肆 仟伍佰萬元部分，嗣後由傅湧沼覓得被告劉廖寶美等人各出資伍佰萬元，並經 甲○○同意將超出實際借貸金額部份之抵押權移轉予劉廖寶美等人，益證傅湧 沼與甲○○間就兩造借貸與抵押權之設定部份，已作成新的合意，故縱傅湧沼 得依約主張解除條件成就，亦已拋棄解除條件之效果。（三）原告寅○○以原告壬○○名義向楊進順、蔡鎮懋所購者，亦僅止於抵押權，而 不及於債權，依抵押權從屬性之理論，其自不受「信賴保護」。且台灣台中地 方法院八十三年度執三字第八○七九號強制執行事件之拍賣公告上即載明被告 等之抵押權拍定後不塗銷，原告寅○○與第三人廖誼溪、蔡江美愛評估後共同 標得系爭土地，已清楚認知被告等人對於系爭土地有抵押權存在，且對於抵押 權之真正無意見，復於八十八年五月間由原告壬○○出面向抵押權人楊進順、 蔡鎮懋購買抵押權，原告等於製作分配表後始否認被告之抵押權，均欠缺權利 保護要件。
（四）被告甲○○出借予傅湧沼之金錢均屬甲○○所有，該金錢乃源於甲○○祖父母 之贈與及甲○○所營事業之收益，二項均委伊父林勝彥保管及投資，故均代為 借予傅湧沼，此揆之本件與傅湧沼之借貸契約當事人及抵押權人均為甲○○， 此從卷內借貸契約、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本之記載即可得證，而
傅湧沼亦以甲○○為被告提出刑事自訴，足證本件債權人確實為甲○○無疑。 至於甲○○之父親林勝彥只是代理甲○○出面接洽借貸細節而已，並不能據此 改變契約當事人，原告等以此指金錢之出借人為林勝彥，而非甲○○，而否認 甲○○名義之抵押權效力，自屬無據等語，資為抗辯。三、查本件原告主張台灣台中地方法院八十九年度執字第五八九一號拍賣抵押物執行 事件，經拍賣坐落台中縣大雅鄉○○段第七一二地號土地後，所得金額貳仟貳佰 壹拾貳萬陸仟陸佰元，由本院民事執行處於九十年十一月六日作成分配表，其中 所載被告甲○○之債權原本（第一順位抵押權）為壹仟伍佰萬元，分配金額為參 佰捌拾萬壹仟柒佰參拾陸元；被告庚○○、丑○○、子○○○、戊○○之債權原 本（第一順位抵押權）為伍佰萬元，分配金額均為壹佰參拾參萬零玖佰參拾捌元 等情，業據原告提出土地登記簿謄本影本為證，並經本院調閱上開執行事件卷宗 核閱屬實，且被告對此事實並不爭執，是此部份事實之堪信為真實。四、惟原告主張被告等之抵押權應為無效，故不得於本件拍賣抵押物強制執行事件優 先受償，被告等分以前開之陳述為辯，是本院所應審究者，乃被告等就系爭土地 所設定之抵押權是否無效。經本院依兩造之聲請調閱台灣高等法院台中分院九十 年度上字第四五八號卷宗（第一審案號為本院八十八年度訴字第三一五四號）參 辦，參閱該卷宗之卷證，系爭抵押權之設定，肇因於被告甲○○及訴外人鄭喬之 與訴外人傅湧沼之借貸關係，已為兩造所不爭執，且其等之爭執復經本院八十二 年度自字第八○二號暨台灣高等法院台中分院八十三年度上易字第一○二九號刑 事判決認定，另本件被告等人之抵押權，又與本院八十三年度民執三字第八○七 九號拍賣抵押物強制執行事件甚有關連，是本院依調閱之上開卷宗認定之結果， 先就被告等抵押權設定始末及兩造爭執過程，分述如下：（一）緣訴外人傅湧沼因向張高明等人購買坐落台中縣大雅鄉○○段第九七號、第一 一五號、第一一六號、第一二四地號及學雅段第七一二號、第七一三號、第七 三五號、第八九三號等八筆土地（除學雅段第七一二號土地應有部份為一三四 四○○分之一一六一六○、第七三五號土地應有部份為一三四四○○分之一一 七六○○外，其餘六筆土地應有部份為一三四四○○分之一二四五六），需款 融資繳付尾款及增值稅，乃向訴外人鄭喬之及被告甲○○借貸，並由張高明等 人提供上開八筆土地設定壹億貳仟萬元之抵押權擔保借款，三方（甲方即土地 出賣人張高明等、乙方即買受人傅湧沼、丙方即被告甲○○及訴外人鄭喬之） 於八十二年七月四日簽訂合約書（附於台灣台中地方法院八十二年度自字第八 ○二號卷第四頁）。嗣於同年七月十四日設定壹億貳仟萬元之抵押權，其中被 告甲○○之權利範圍為八分之三，鄭喬之為八分之五。（二）惟被告甲○○及鄭喬之，除於訂約前已交付傅湧沼壹仟萬元，另於八十二年七 月十六日、七月二十八日分別交付傅湧沼參仟萬元及貳仟伍佰萬元，合計陸仟 伍佰萬元後，即未再支付其餘之伍仟伍佰萬元，傅湧沼乃於八十二年八月二十 七日對被告甲○○及鄭喬之二人向本院提起詐欺自訴，而經本院於八十二年十 二月三日以八十二年度自字第八○二號判決被告甲○○及鄭喬之無罪，傅湧沼 上訴，審理期間之八十三年五月二十三日，傅湧沼覓得被告子○○○、丑○○ 及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等四人簽訂「借款切結書」，由傅湧沼及訴外人傅紀
素真提供上開八筆土地抵押擔保，由上開四人借款參仟萬元予傅湧沼，而由被 告甲○○前設定「壹億貳仟萬元，債權持分八分之三抵押權移轉八分之二給予 被告子○○○、丑○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等，同日抵押權變更登記完畢 ，被告子○○○、丑○○、庚○○及訴外人蔡鎮懋、楊進順、陳菊鶯等六人抵 押權權利範圍各為二十四分之一，被告甲○○部份則留有權利範圍八分之一抵 押權（鄭喬之部份仍為八分之五）。
（三）嗣訴外人鄭喬之向本院聲請准予拍賣抵押物，經本院以八十三年度執三字第 八○七九號強制執行。於該執行程序進行中，本院執行處於八十四年二月七 日通知其餘抵押權人即被告甲○○、子○○○、丑○○、庚○○及訴外人蔡 鎮懋、楊進順、陳菊鶯等行使抵押權，惟除執行債權人鄭喬之外，其餘抵押 權人均不同意行使抵押權。八十四年七月二十二日拍賣公告上載明上開八筆 土地：「設定共同抵押權壹億貳仟萬元，其中甲○○、子○○○、丑○○、 庚○○、蔡鎮懋、楊進順之抵押權拍定後不塗銷，拍定後各筆土地所擔保之 抵押債權金額，待上開抵押權人表示意見，或另行訴訟處理，拍定人應補足 增值稅、執行費用，並預繳拍定金額之八分之五後始得核發權利移轉證書， 餘八分之五鄭喬之之抵押權拍定後塗銷」。本件原告寅○○及訴外人廖誼溪 、蔡江美愛三人，於八十四年八月九日共同買受系爭台中縣大雅鄉○○段第 九七號土地所有權應有部分一三四四○○分之一二四五六○，並預繳保證金 ，再於八十五年十二月二十七日，依本院執行處通知，繳交尾款包括前已繳 之保證金共計壹仟貳佰伍拾玖萬伍仟零捌拾伍元。（其計算方式為：拍定價 金壹仟陸佰捌拾萬元，扣除保留抵押權之甲○○等人於該筆土地拍定價金原 可分得之肆佰貳拾萬肆仟玖佰壹拾伍元，即壹仟貳佰伍拾玖萬伍仟零捌拾伍 元。），本院執行處於八十六年一月十四日發給買受人權利移轉證書，並發 函地政機關塗銷查封登記及准由買受人辦理所有權移轉登記，原告寅○○及 訴外人廖誼溪、蔡江美愛乃於八十六年三月五日辦理移轉登記完竣。（四）被告甲○○於前開八十三年度執三字第八○七九號強制執行事件中保留抵押權 未予行使，然以該院八十五年六月二十四日八十五年度拍字第二一六四號拍賣 抵押物裁定為執行名義，於八十六年五月十四日以原告寅○○及訴外人廖誼溪 、蔡江美愛（台中縣大雅鄉○○段第九七號）；原告寅○○、癸○○○及訴外 人張朝興、王焰鉦（台中縣大雅鄉○○段第一一五號）為相對人，聲請拍賣上 述二筆土地。原抵押權人陳菊鶯之二十四分之一抵押權，因該院執行命令而於 八十七年十月十九日移轉於被告戊○○，此有本院向台中縣雅潭地政事務所函 調登記資料在卷可憑。其餘抵押權人即被告子○○○、庚○○、戊○○、丑○ ○及訴外人楊進順、蔡鎮懋於八十七年十一月十九日以抵押權人之地位聲明參 與分配。嗣上開二筆土地經多次拍賣無人應買，其中台中縣大雅鄉○○段第九 七號土地，被告甲○○、子○○○、庚○○、戊○○、丑○○及訴外人楊進順 、蔡鎮懋等於八十七年十二月十八日具狀願以壹仟貳佰捌拾參萬元共同承受， 另同段第一一五號土地，被告等人亦於八十八年三月二十六日表示願以壹仟伍 佰柒拾萬元共同承受。
（五）八十八年五月間原告壬○○與訴外人楊進順、蔡鎮懋（即上述之抵押權人）協
議，受讓彼二人之抵押權，原告寅○○、癸○○○及壬○○於八十八年七月二 十四日完成抵押權移轉登記後，於八十八年八月二十五日向本院執行處陳報， 其中原告寅○○權利範圍一九二分之一、癸○○○二十四分之一、壬○○一九 二分之七。本院執行處嗣於八十八年八月二十八日製作本件系爭之分配表。五、綜合上情以觀，本件原告寅○○等人自八十四年八月九日，本院八十三年度執三 字第八○七九號執行事件，共同買受系爭台中縣大雅鄉○○段第九七號土地時迄 提起本件分配表異議之訴前，均未否認被告甲○○等人抵押權存在，已堪確定。 而查，兩造之爭執重點所在為前述八十二年七月四日，被告甲○○及鄭喬之與訴 外人傅湧沼、張高明等人間之三方契約及依該契約約定所設定之抵押權，以及八 十三年五月二十三日，傅湧沼另向被告子○○○等人借款，而由被告甲○○將抵 押權權利範圍八分之三其中八分之二移轉予被告子○○○等人之效力問題。經查 ：
（一）關於被告甲○○依三方契約所設定之抵押權是否有效部分： １、訴外人傅湧沼因購買系爭台中縣大雅鄉○○段第九七號等八筆土地，擬向被告 甲○○及訴外人鄭喬之融資借款壹億貳仟萬元，而由地主提供上開土地予被告 甲○○及鄭喬之設定權利價值壹億貳仟萬元之抵押權，三方於八十二年七月四 日簽訂合約書一件等情，已如前述。而依其等抵押權設定之權利範圍，分別載 明為八分之三及八分之五觀之，則依上開約定比例，被告甲○○應交付借款肆 仟伍佰萬元，鄭喬之應交付其餘陸仟伍佰萬元一節，堪以是認。而被告甲○○ 自始僅支付傅湧沼壹仟捌佰萬元，鄭喬之亦僅交付借款肆仟柒佰萬元等情，亦 為本院八十二年度自字第八○二號判決及台灣高等法院台中分院八十三年度上 易字第一○二九號判決所確認，且為被告甲○○所不爭執，是此部份之事實， 堪可認定。而上開被告甲○○、鄭喬之與訴外人傅湧沼及張高明間所訂合約書 第四條固約定：「若丙方（即被告甲○○、鄭喬之）未能於完成抵押權登記五 日內（即最慢於民國八十二年七月二十日以前）交付乙方融借之款項及將前款 玖仟萬元正交給甲方（即地主張高明等），本抵押權無效力存在，並應自然消 滅，塗銷登記。丙方承認，絕無異議」。原告亦主張被告甲○○、鄭喬之應於 八十二年七月二十日以前支付借款之約定係抵押權之「解除條件」，茲因解除 條件成就，被告甲○○等所設定之抵押權因自始消滅等語。然按解釋意思表示 ，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文， 本件被告甲○○、鄭喬之與訴外人傅湧沼及張高明間所訂合約書第四條固約定 ：「未能於完成抵押權登記五日內，交付融借款項．．．本抵押權無效力存在 ，並應自然消滅，塗銷登記」等語，惟訴外人傅湧沼於上開合約書訂定前之八 十二年六月二十三日，已受領被告甲○○、鄭喬之交付借款壹仟萬元，有協議 書影本一件附於本院八十二年度自字第八○二號卷（第五十七頁）內可稽，該 協議書第二條即已明定訴外人傅湧沼應於八十二年六月二十九日提供系爭土地 ，由被告甲○○、鄭喬之設定壹億元抵押權，嗣上開合約書簽定後，傅湧沼於 八十二年七月十六日、七月二十八日，分別受領被告甲○○、鄭喬之交付之參 仟萬元及貳仟伍佰萬元，並簽發同額本票交予被告甲○○、鄭喬之收執，亦有 傅湧沼出具之借據影本二張、本票影本四紙，附於上開卷內（第五十三頁至五
十六頁）可查。準此，於八十二年七月二十日為止，傅湧沼僅自被告甲○○、 鄭喬之處受領肆仟萬元，若其有意為本件原告之上開主張，自應對被告甲○○ 、鄭喬之為「解除條件成就」之表示，請求塗銷抵押權之設定登記，然其僅於 八十二年七月二十二日以大雅郵局第三六一號存證信函發函被告甲○○表示： 「通知限接函三日內付清借用款」後，而於八十二年七月二十八日再受領貳仟 伍佰萬元，又於八十二年八月九日再發函被告甲○○、鄭喬之「希在八十二年 八月十日前全部付清，否則雙方當依合約第四條提起辦理抵押權塗銷及返還本 票借據之訴，並請求損害賠償．．．」等語，是傅湧沼明知倘若其主張抵押權 設定無效，被告甲○○、鄭喬之因無抵押權之擔保，自無繼續交付借款之可能 ，故綜合上情以觀，足見傅湧沼於八十二年七月二十日起一再催請被告甲○○ 等交付借款，實無受「本抵押權無效力存在，並應自然消滅」約定拘束之意。 且該合約書關於借款交付之時間，除該條約定外，再無其他條文約定，因此， 探究系爭合約書第四條之約定真意，應認當事人著眼重點在於「被告甲○○、 鄭喬之應在八十二年七月二十日前交付借款」及「若未交付，應塗銷抵押權登 記」，至於被告甲○○、鄭喬之應於限期內交付借款之約定，顯與解除條件係 以「不確定事實」之成就，決定法律行為消滅之約款，有所不符，從而，被告 甲○○、鄭喬之雖然僅交付陸仟伍佰萬元，自難認被告等設定之抵押權，依上 開合約書第四條之約定，因「解除條件成就」而消滅。 ２、又物權行為，固可附條件或期限，惟我民法關於不動產物權之變動，乃採登記 主義，故於實務上乃認物權行為附條件或期限者，依土地登記規則第三十條之 規定，自以經登記者始生效力，且認物權契約並無不經塗銷登記而當然解除之 可言（最高法院二十一年度上字第四七六號判例參照）。且我民法關於物權契 約解除後之效果並無明文，故類推民法第二百五十九條之規定，僅具債權請求 權，其未據以主張請求塗銷抵押權設定登記者，並不當然發生抵押權消滅之效 力。查訴外人傅湧沼於八十二年八月二十七日對被告甲○○及鄭喬之二人向台 灣台中地方法院提起詐欺自訴，而經該院於八十二年十二月三日為第一審判決 被上訴人甲○○及鄭喬之無罪，傅湧沼於本院審理期間，復於八十三年五月二 十三日，與子○○○、丑○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等四人簽訂「借款切結 書」，由傅湧沼及訴外人傅紀素真提供上開八筆土地抵押擔保，由上開四人借 款參仟萬元予傅湧沼，而由被告甲○○前設定「壹億貳仟萬元，債權持分八分 之三抵押權移轉八分之二給予被告子○○○、丑○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯 等，同日抵押權變更登記完畢，被告子○○○、丑○○、庚○○及訴外人蔡鎮 懋、楊進順、陳菊鶯等六人抵押權權利範圍各為二十四分之一，被告甲○○部 份則留有權利範圍八分之一抵押權等情，亦已如前述。而該抵押權變更登記確 於傅湧沼自訴被告甲○○詐欺案件審理中辦理完成，被告甲○○同意就其原設 定之抵押權八分之三，變更登記為八分之一，傅湧沼亦承認甲○○設定之抵押 權八分之一仍為存在，益徵傅湧沼自始並未認為被告甲○○原設定之抵押權， 已因「解除條件」之成就而消滅，且未據以主張及為塗銷之登記，故其抵押權 自不消滅，原告以被告甲○○之上開抵押權已因解除條件之成就而當然消滅之 主張，洵屬無據。
３、原告另主張：被告甲○○雖登記為抵押權人，但依被告甲○○及其父林勝彥在 上開刑事自訴案件中所供，借予傅湧沼之金錢，乃由林勝彥所出，甲○○並未 支付任何借款，且一切借款及設定抵押之手續，亦均由林勝彥為之，甲○○只 係其人頭而已，依抵押權從屬性之規定，甲○○之抵押權登記應屬無效云云， 惟查本件之借貸關係及設定抵押之當事人均為被告甲○○之事實，有上開借貸 契約及抵押權設定書面等在卷可考，而被告甲○○為長子及長孫，故其父母及 祖父母早已投以資金，為其經營事業，並由其父母代為管理資產，故本件借貸 及抵押之設定手續，亦委由其父林勝彥代理為之，此已據其具狀陳述甚明在卷 ，乃合於情理，至屬可信，原告人以此解為被告甲○○實未借予任何款項，而 認以其名設定抵押權登記應屬無效，亦屬無據。（二）關於子○○○、庚○○、丑○○、戊○○四人之抵押權是否有效部分： １、按抵押權不得由債權分離而為讓與，民法第八百七十條定有明文。是以抵押權 如與其債權分離而為讓與時，其讓與行為自屬違反法律之強制規定，應屬無效 ，亦不因其抵押權為一般抵押權抑最高限額抵押權而異。是苟所設定之最高限 額抵押權，並無擔保債權存在，其後只為單純之抵押權讓與，以供受讓人之債 權擔保，亦屬違背民法第八百七十條之規定，此經最高法院七十五年度台上字 第一一六三號判決闡釋甚明，先此敘明。
２、如前所述，張高明等人提供上開八筆土地設定壹億貳仟萬元之抵押權，被告甲 ○○之權利範圍為八分之三，鄭喬之為八分之五，依此，被告甲○○應提出之 擔保債權金額為肆仟伍佰萬元，但其於傅湧沼提起自訴時，只交付壹仟捌佰萬 元予傅湧沼，所餘肆仟伍佰萬元則未交付，故此部分即無擔保債權存在，嗣傅 湧沼自行向被告子○○○等人借款肆仟伍佰萬元，而徵得被告甲○○將其抵押 權之權利範圍八分之三中之八分之二讓與子○○○等人為擔保，傅湧沼與子○ ○○等人間之借款切結書第二條約定：「雙方同意由乙方（即傅湧沼、傅紀素 貞）之原抵押權人甲○○設定新台幣壹億貳仟萬元，債權持分八分之三抵押權 移轉八分之二給予甲方（被告子○○○、丑○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯）」 等語，有該切結書在卷可稽，是被告甲○○乃單純將原無擔保債權部分之抵押 權讓與子○○○等人而已，依上揭說明，自屬違反民法第八百七十條之強制規 定而無效。
３、被告子○○○等雖辯稱：其等借款予傅湧沼，並由傅湧沼上述移轉上述原設定 予甲○○之抵押權八分之二予其等，探求當事人真意，傅湧沼與其等所為抵押 權設定，係屬抵權設定範圍之變更，與民法第八百七十條之規定無違云云，惟 查：本件實因甲○○未能提供足額之擔保債權予傅湧沼，而傅湧沼又因無力繳 納前揭八筆土地之增值稅，需款孔急，乃自行透過代書吳萬德（已改名吳東穎 ）尋得金主子○○○等六人，由其等各出資伍佰萬元，補足甲○○之債權金額 ，並將多餘之參佰萬元之先行清償甲○○，為使子○○○等人之債權有所保障 ，始由傅湧沼與甲○○協議將超過甲○○實際出資部分之抵押權讓與子○○○ 等人等情，業據被告等人所不爭執，且與子○○○等人與傅湧沼間之借款切結 書」所記載之情節相符，是傅湧沼乃與子○○○等人另成立借貸之法律關係， 而非由子○○○等人與甲○○合作提供資金予甲○○，而為共同出資人以延續
同一借貸關係，故其結果，縱在補足甲○○所出借金額之不足，亦係傅湧沼自 行設法尋得金主提供金錢以補其所需款項之不足，而非為甲○○補足其出借之 款項，則子○○○等人所提出之款項，並非與甲○○出借之款項結合成共同之 擔保債權，是甲○○讓與抵押權予被告子○○○、庚○○、丑○○、戊○○等 人之行為，僅屬就原無擔保債權存在抵押權，單純為讓與行為，難謂此種情形 與民法第八百七十條之規定無違，被告子○○○等人以此主張其抵押權之轉讓 未違背民法第八百七十條之規定，應仍有效乙節，即屬無據。六、被告甲○○、子○○○等人另指稱：原告與楊進順二人之契約即買賣抵押權之協 議書文字已載明其亦只係買受抵押權而已，而無擔保債權之讓與，且其二人早在 八十四年八月九日共同買受系爭第九十七號土地時，即已知悉伊等之抵押權存在 ，迄於本件分配表異議之訴之前，均未曾加以爭執，故其提起本件訴訟，實欠缺 權利保護要件，為無理由云云，惟按強制執行法第四十一條所定分配表異議之訴 ，乃指於分配期日前一日，向執行法院提出書狀，聲明異議之債權人或債務人， 向為反對之債權人或債務人提起之訴訟，此析之強制執行法第三十九條、第四十 一條之規定甚明。是只要為參與分配之債權人，且已於分配之日以前聲明異議者 ，其當事人即屬適格，至於為此異議者，其對債務人之實質債權為何，則非受理 異議之訴之法院所應審究之範圍。本件原告既係於分配日（九十年十二月十八日 ）之前九十年十二月十七日，聲明異議之參與分配之債權人，則其提起本件訴訟 即屬合法，被告等於本件訴訟中指原告之債權亦有瑕疵，並認其欠缺權利保護要 件及為權利之濫用，尚屬無據。
七、綜上，被告子○○○、庚○○、丑○○及承受訴訟人之被繼承人戊○○於本件之 債權，其為擔保債權而與被告甲○○間單純為抵押權之受讓，與民法第八百七十 條之強制規定有違，依法為無效，其等債權即屬無優先權存在，自不得以優先債 權列入分配，原告此部分之訴，為有理由，爰依原告聲明判決如主文第一項所示 ；至於被告甲○○於本件受分配之債權既屬實在，且有抵押權為其擔保，則執行 法院以其屬優先債權列入優先分配，於法尚無不合，原告對該分配表此部分聲明 不服，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無礙，爰不予一一論 列，併此敍明。
九、據上論斷，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九 條但書、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日 台灣台中地方法院民事第三庭
~B法 官 王金洲
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 沈慧玲