臺灣臺中地方法院民事判決 九十年訴字第一七○八號
原 告 郭元益食品股份有限公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 甲○○
丙○○
訴訟代理人 黃文玲律師
右一人
複代理人 陳忠儀律師
被 告 春鑫包裝工業股份有限公司 設台中市南屯區○○區○○路十三號
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 王揚銘律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣柒拾捌萬玖仟貳佰伍拾元，及自九十年六月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾陸萬參仟元供擔保後，得假執行。 事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）柒拾捌萬玖仟貳佰伍拾元，及自起訴狀繕本送 達翌日即民國九十年六月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 二、願供擔保請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、事實陳述：緣八十八年七月一日原告之關係企業「歐華食品股份有限公司」首 次向被告訂製包裝紙捲，品項是檸檬薄片紙捲、雞蛋薄片紙捲，材質為ＫＯＰ ２０＋ＶＭＣＰＰ２５，當時被告之交貨期限及品質皆屬正常。期後自八十八 年七月二十二日原告始委託被告製作中秋禮盒之保利袋紙捲，材質為ＫＯＰ２ ２＋ＬＬＤＰＥ４０。於八十九年二月因原告喜餅包材局部更新，原告為避免 現有廠商價格攏斷，就已使用三年之久之紙捲材質ＭＩＫＯＰ２０＋ＣＰＰ２ ５另尋其它廠商承製，因被告業務程俊豪先生告知被告製作之紙捲可與其他廠 商有相同四至五個月賞味期限，甚至保證可至六個月，原告相信所言，遂於八 十九年三月十七日交由被告製作材質為ＭＩＫＯＰ２０＋ＣＰＰ２５之新心女 人蝴蝶派、瓦浪餅、杏仁派之喜餅紙捲，至八十九年五月底原告再增加相同材 質之夾心薄餅鮮奶優格紙捲、夾心薄餅巧克力優格紙捲二品項由被告承製。自 八十九年六月起，原告發現蝴蝶派、瓦浪餅、夾心薄餅鮮奶優格紙捲、夾心薄 餅巧克力優格之產品餅體軟化現象，經著手調查，乃因被告製作之紙捲品質異 常所致；且自八十九年七月六日起，門市連續發生多起喜餅禮盒餅體軟化之客 訴，皆要求賠償。八十九年十月五日原告將被告製作之二批巧克力優格紙捲樣
品，一批為八十九年五月前到貨之樣品，另一批為八十九年五月後入貨包材， 併同送交食品工業發展研究所進行材質物化性分析，八十九年十月二十日食品 工業發展研究所寄交之檢驗報告書中明白表示原告委託檢驗之紙捲，二樣品之 透濕性不一，顯示被告所承製之紙捲品質並不穩定。原告遂將上述報告告知被 告公司之程俊豪先生。經該公司人員當面承諾所有產品的霧面ＫＯＰ三個月內 補齊，並同意換成二倍捲數處理，惟被告未履行。嗣後被告繼續協調理賠事宜 ，惟被告卻仍未履行。為此，原告提起訴訟請求被告賠償因其產品品質異常所 致損害。
二、原告與被告間曾有多次協調未果，分述如下： （一）緣八十九年六月發生餅體軟化時，即告知被告所製作之紙捲有品質異常，被 告於八十九年九月三十日告知原告可能是紙捲原料問題，其原料上游供應廠 商為建兵公司，被告會與建兵公司了解原因後再與原告處理後續事宜。 （二）八十九年十月二日被告業務程俊豪與被告羅總經理到原告台北總公司討論賠 償方式，被告當場答應原告「現存廠內未用紙捲之二百八十四捲，會於八十 九年十月十一日前更換。造成客訴部份等清查出來後再行處理。」 （三）八十九年十月五日原告將被告製作之二批巧克力優格紙捲樣品，一批是八十 九年五月前之到貨樣品，另一批是八十九年五月後入貨包材，一同送交食品 工業發展研究所作質物化性分析，八十九年十月二十日食品工業發展研究所 交寄之檢驗報告書中明白表示原告委託檢驗之巧克力優格紙捲二次樣品透濕 性不一，顯示被告所承製之紙卷品質穩定可議。原告收到檢驗報告書後，被 告業務程俊豪先生隨即被告知檢驗結果，但直至八十九年十月三十日止，被 告仍未履約更換紙捲，終至八十九年十一月四日程俊豪先生給予原告一式同 意賠償之書面資料，即是「庫存紙卷三個月內補換、客訴部份以二倍數量換 捲數處理。」
（四）八十九年十一月三十日止被告仍未對賠償紙捲做備料，八十九年十二月四日 被告業務程俊豪先生與鄭長煌先生再次到訪原告，當場應允原告庫存之紙捲 以一倍、客訴部份以三倍之數量換算成金額作為原告委製新品時抵扣，截至 九十年二月十八日止，被告卻以種種原因推託，遲不願承接原告之新紙捲。 嗣於九十年三月八日渠等再到原告工廠協商，並當場應允原告之訴求，即庫 存紙捲二百八十四捲及已包裝三十二‧七捲，共計三百一十六‧七捲，全數 以一賠一方式，折換三十八萬元計，一次抵換新品「大禮餅袋」之紙捲。原 告已退讓至此，但九十年三月十六日，被告再次違反約定，示意原告不可一 次全數抵扣，一次只可扣抵百分之十，即原告必須再持續與被告交易達三百 八十萬元後，才得以全數扣抵完畢。
三、被告提供品質不穩定之紙捲，造成原告所受損失有已包裝但成品軟化而無法銷 售者，經兩造於九十年十二月四日在原告公司楊梅廠會同確認系爭已包裝之產 品數量，計四十七萬七千九百二十元，及系爭紙捲庫存數額計三十一萬一千三 百三十元，合計為七十八萬九千二百五十元整，爰依侵權行為、不完全給付、 瑕疵擔保責任請求被告如數賠償。
四、本件被告所給付之產品材質結構為「ＰＥ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ」與原告所訂購之
材質結構「ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」不符：
（一）依原告於八十九年三月向被告所下之批量訂購單上品名「新心女人蝴蝶派」 、「瓦浪餅」之備註部分均載明：「１６０＊ｐｉｔｃｈ１０５＊１０００ 米. 霧面ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」原告四月時向被告所下批量訂購單上品 名新主張「薄餅紙捲─鮮奶優格」、「新主張薄餅紙捲」及新主張「杏仁派 紙捲」之備註部分亦載明：「霧面ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」可證原告要求 被告製作紙捲之材質係「ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」。 （二）復依被告開給原告之訂購報價單上材質結構部分之記載亦為「ＫＯＰ２０┼ ＣＰＰ２５」，可證被告對於原告訂購產品時要求材質結構為「ＫＯＰ２０ ┼ＣＰＰ２５」之事應知悉甚詳，故就其應交付予原告紙捲之材質須係「Ｋ ＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」並無誤認。
（三）惟據鈞院將系爭產品送財團法人食品工業發展研究所所為鑑定報告說明二、 謂：「另該等材質結構均為ＰＥ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ」顯見被告交付予原告之 紙捲之材質結構為ＰＥ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ，並非原告訂購之「ＫＯＰ２０┼ ＣＰＰ２５」材質結構。按ＫＯＰ材質係由ＰＶＤＣ┼ＯＰＰ兩種原料組成 ，前者（即ＰＶＤＣ）性質上屬於化學葯品，其目的係為阻隔薄膜的孔洞； 後者（即ＯＰＰ）之功能係為加強紙捲對空氣及濕度之阻隔性。然從系爭鑑 定報告附件第二頁（二）材質結構鑑定註二部分謂：「檢體為兩層結構之積 層包材，唯外層因求霧面設計，而多加微量之ＰＥ於ＯＰＰ的表層上。」惟 ＰＥ部分並無ＰＶＤＣ所具阻隔薄膜的孔洞的功能，且按鑑定報告中委託檢 驗報告書第二（二）結構鑑定之註二上記載，ＰＥ材質僅係具使紙捲呈霧面 之效果，並無ＰＶＤＣ阻絕紙捲上之孔洞以防空氣進入之功能，由是可知Ｐ Ｅ材質與ＰＶＤＣ材質功能不同無法替換。此亦可證被告交付之紙卷實不符 兩造契約之約定。
（四）又包裝一般餅乾可用積層珍珠紙，其代表結構為ＯＰＰ／ＰＬＰ；反觀包裝 西式餅乾或中式喜餅則必須使用ＫＯＰ積層膜，其代表結構為ＯＰＰ／ＰＶ ＤＣ／ＣＰＰ，此有網站上之產品特性及用途說明表可知。本件原告向被告 訂購紙捲之用途即為包裝喜餅之用，故要求被告給付具有ＫＯＰ材質之包裝 紙。
（五）原告係於詳細考量包裝之內容物特性及相關生產條件後要求被告必須以「Ｋ ＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」之材質製作紙捲，然被告於明知原告要求材質之情 形下，仍給付與原約定材質不符之紙捲予原告，致原告於使用系爭紙捲一個 月後即不斷接獲多起喜餅禮盒餅體軟化之客訴，且皆要求賠償。顯見被告所 交付之物品缺乏原約定材質之功能與效用。
（六）上揭鑑定報告既已證明被告交付之材質不符契約約定要求之品質，且被告交 付紙捲又缺乏阻絕紙捲上之孔洞以防空氣進入為其主要功能之ＰＶＤＣ材質 ，由是可證被告交付缺乏ＰＶＤＶ材質之紙捲，即係造成餅體軟化之原因。 五、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四 條第一項定有明文。民法第二百二十七條規定：「因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」
又民法第三百五十四條第一項規定：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依 第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦 無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」再者，依民法第二百十六 條之規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃，設備或其他特別情事 ，可得預期之利益，視為所失利益。」茲分析如下： （一）就侵權行為部分：
被告明知原告要求之紙捲材質為「ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」，被告為一專 業紙捲製造商，卻給付不符原告要求材質之紙捲予原告，致始原告使用此材 質包裝之喜餅產生餅體軟化現象，被告其行為所致原告損害當應負損害賠償 責任。
（二）就不完全給付部分：
１、按商業交易習慣，通常之交易模式係買受人出具訂購單將其所需物品之品名 、數量、規格、材質及其他相關要求載明清楚後交予出賣人。出賣人依訂購 單上買受人之指示製作，並於出貨時同時交付出貨單予買受人簽收。 ２、查被告對於原告開立之批量訂購單上所載事項知悉甚詳，並同意為原告製作 以「ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」為材質之紙捲，惟其交付予原告紙捲之材質 卻係「ＰＥ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ」顯不符兩造契約之約定。對於此等可歸責於 被告之不完全給付，當應由被告就原告因此所生損害負損害賠償責任。 （三）就物之瑕疵擔保部分：
１、依民法第三百五十四條第一項規定：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物 依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵 ，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」同法第三百六十條 規定：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請 求減少價金，而請求不履行之損害賠償。」
２、查被告公司負責人丁○○曾協同程俊豪於八十九年十月二日至原告台北總公 司協調紙捲瑕疵賠償事宜，被告自承紙捲確有瑕疵，同意於八十九年十月十 一日前更換庫存未用之紙卷二百八十四卷。至於客訴部分，則待查清後再行 處理。嗣八十九年十一月四日由被告公司程俊豪先生同意「於三個月以內補 齊，客訴部分願以二倍（數量換成捲數）處理」，再者，兩造經協調紙捲瑕 疵問題後，曾由原告擬具協議書，傳真予被告公司鄭長煌先生，嗣經被告修 改後，再由鄭長煌先生傳回原告公司，此有協議書初稿可證。再者，被告亦 曾擬定協議書交付原告，由此可知被告製作之紙捲，確有瑕疵存在。 ３、次查原告要求被告製作之紙捲最主要之效用即在於使紙捲內之內容物得於一 定期限內保存，不致軟化或腐壞，故約定其材質結構為「ＫＯＰ２０┼ＣＰ Ｐ２５」。然被告交付予原告之紙捲材質經鑑定結果係「ＰＥ┼ＯＰＰ／Ｃ ＰＰ」與原告要求之材質「ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」不同。兩者相較可知 被告所使用之材質缺少ＫＯＰ中的ＰＶＤＣ成份（註：其具有阻隔薄膜的孔 洞的功能），此使得空氣較易進入被告給付之紙捲內，此即係導致原告使用 系爭紙捲包裝之喜餅產生餅體軟化現象之原因。由是可知被告交付之紙捲不
具有契約預定之效用，當有瑕疵存在。
４、末查，被告業務員程俊豪先生告知原告其製作之紙捲可與其他廠商有相同四 至五個月的賞味期限，甚至保證可至六個月，原告相信所言，遂請求被告製 作系爭紙捲。然原告使用系爭紙捲包裝後卻陸續發生餅體軟化之現象，顯見 被告最後交付之紙捲並無其所保證之品質。依民法第三百六十條規定，被告 對原告因此瑕疵所生損害當應負損害賠償責任。 （四）損害賠償數額：
１、按民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃， 設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」 ２、就被告給付不符原告材質要求之紙捲，除應賠償原告目前無法使用而仍庫存 於原告倉庫中之紙卷外，尚應賠償原告因使用系爭紙卷包裝但成品已軟化而 無法銷售之成品，本件已經兩造公司人員於九十年十二月四日下午在原告公 司楊梅廠會同確認紙卷暨無法銷售成品之數量無誤，二者金額合計新台幣七 十八萬九千二百五十元整。
綜上所陳，原告所生損害確係因被告給付之紙卷材質不當所致，此有鑑定報告為 憑。原告起訴請求被告賠償如訴之聲明所載數額實屬合法有據，為此提起本訴。參、證據：提出食品工業發展研究所委託檢驗報告書乙份、紙捲相片十式、傳真函影 本乙紙、發票影本十六紙、訂購單及出貨影本乙份、被告公司報價單影本乙紙、 廠商贊助資金資料影本乙紙、名片影本三式、被告公司致歉函影本乙份、協議書 影本乙份、被告撰擬之協議書影本乙份、兩造會勘確認書乙份、損害單價計算表 乙份、產品特性及用途說明表一份。並聲請本院履勘庫存紙捲所在工廠，將系爭 紙捲採樣送食品工業發展研究所鑑定。
乙、被告方面
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告提出食品工業發展研究所之委託檢驗報告書，不足以證明原告餅體軟化係 因被告所製系爭紙卷有瑕疵：
（一）原告將紙卷送交食品工業發展研究所委託檢驗時，並未會同被告取樣，因之 原告送交檢驗之紙卷，是否為被告賣給原告之紙卷，已非無疑。 （二）該報告書中之檢驗結果，除巧克力優格紙卷第一次樣品測試結果為九‧三ｇ ／㎡，第二次樣品測試結果為四ｇ／㎡，有透濕度不一之結果外，餘培根巧 克力紙卷及瓦浪餅紙卷均無透濕度不一之情形，原告認該二種紙卷亦有透濕 度不一之瑕疵，應由其再舉證以實其說。
（三）巧克力優格紙卷固有透濕度不一之檢驗結果，然第一次送驗樣品及第二次送 驗樣品是否均為被告產品，非無疑問。再查，檢驗報告書中並無任何隻字片 語提及透溼性不一即屬瑕疵品，亦未提及透濕性超過多少ｇ／㎡始為瑕屋疵 品，亦即從委託檢驗報告書中根本看不出原告送驗樣品有瑕疵存在。 （四）被告送交原告之產品平面式包裝卷，原告將餅乾以紙卷加以包裝後，封口均 由原告自行切封，始否原告本身切封不當，始造成餅體軟化，亦非無疑。
二、原告主張因已包裝但報廢無法銷售之損害若干、無法使用之品質不穩定紙卷損 害各若干，惟原告送檢檢之樣品究竟有幾張？是否將全部原告認有瑕疵之紙捲 均送驗？原告並未說明，退萬步而言，縱令被告制作之紙捲有瑕疵，但並無法 證明被告送交原告之紙捲即均屬瑕疵品，此部份亦宜由原告再舉證。 三、原告另提出損害賠償計算明細二紙以證明其因包裝後軟化之異常紙卷、另庫存 異常紙卷（尚未包裝）各受有若干之損害，惟查： （一）瓦浪餅紙捲並無透濕度不一之瑕疵，已見前述，原告主張瓦浪餅部份已包裝 軟化之異常紙卷共二、七卷，受損金額為參萬零柒佰伍拾元，庫存異常之紙 卷共五十卷，受損金額為陸萬柒仟伍佰元，被告認為原告並無此項損害。 （二）原告另認其鮮奶優格夾心、蝴蝶派、杏仁派等產品均因被告之紙卷有瑕疵而 造成原告之損害，然原告提出之檢驗報告書，卻未見原告就此三種產品之紙 卷送交檢驗，亦即原告根本未提出此三種紙卷有瑕疵之證明，宜由原告再舉 證以實其說。
四、被告公司業務員程俊豪固曾於八十九年八月間致函原告公司採購部門賴美娟小 姐表示當年七月二十五日送交原告之人間雅月雙歡喜保利袋七萬五千只中有四 萬五千五百九十只有瑕疵，願於同年八月十八日、十九日補齊，並願意接受扣 款，即使全額扣除被告也毫無異議，惟查：
（一）該有瑕疵之產品人間雅月雙歡喜保利袋，被告早已依約於八十九年八月十七 日、十八日補給原告，並由原告公司人員葉志強先生受領，其中四千只十一 件，一千五百九十只一件，共四萬五千五百九十只。而本案訴訟之系爭產品 則為蝴蝶派、瓦浪餅、杏仁派、夾心薄餅鮮奶優格、夾心薄餅巧克力優格之 包裝，兩者迥不相涉，合先陳明。
（二）被告公司業務員程俊豪固又於八十九年十一月四日致原告公司甲○○小姐表 示有關系爭紙卷，尚未包裝之庫存紙卷願於三個月內補齊，至於已包裝但造 成餅乾軟化之客訴部分願以二倍處理，惟其用字譴詞與同年八間致原告公司 賴美娟小姐之信函大異其趣，非但沒有承認被告送交原告之系爭紙卷有瑕疵 ，亦隻字未提扣款問題，可見被告對於系爭紙卷是否有瑕疵，尚有存疑，且 原告亦未同意此方案。
（三）被告當時認為造成餅體軟化之情形可能有三種：一為被告上游廠商供應被告 之紙卷原料有問題；二為被告生產成紙卷時出了問題；三為原報將餅乾以紙 卷包裝後，原告自行切包裝封口時有問題，此三種原因均有可能造成餅體軟 化，因之被告才會向原告表示待被告向上游原料供應商了解原因後，再與原 告處理後續事宜，足證被告對於造成餅體軟化之責任規屬，尚待釐清。 （四）被告公司負責人丁○○固曾於八十九年十月一日向原告表示：「現存廠內未 用紙卷二百八十四卷，會於八十九年十月十一日前更換，造成客訴部份待清 查出來後再行處理。」既然是「待清查之後再行處理」，即足以證明被告認 為必須俟責任歸屬釐清後再作決定，被告並未承認被告生產之紙卷有瑕疵， 原告主張被告自承紙卷確有瑕疵，與事實不符，被告否認之。 五、原告又主張被告公司總經理鄭長煌先生於九十年三月八日曾與原告達成協議， 願將賠償總金額折成三十八萬元一次抵換新品「大禮餅袋」之紙卷，惟嗣後被
告又反悔，示意原告不可一次全數扣抵，一次只可抵扣百分之十，且原告就雙 方協議內容擬具協議書後，傳真予鄭長煌先生，經被告修改後，由被告另擬協 議書交付原告，由此證明被告之產品確有瑕疵云云，惟查： （一）被告修改後之協議書，特別載明：「因乙方（即原告）向甲方（即被告）反 應有瑕疵，今在未鑑定包裝袋瑕疵責任歸屬前，甲方為維護商誼，特與乙方 訂立本協議，願支付道義上之賠償義務」等語，足稽被告自始至終從未承認 產品瑕疵係被告之責任，原告執此認定被告自承產品有瑕疵，即不無誤會。 （二）被告在產品瑕疵責任歸屬釐清之前，願先道義賠償原告，實際上僅因目前景 氣低迷，競爭激烈，為留住客戶而為不得已之權宜措施，且被告修改協議書 後，原告既不同意，則兩造間未達成和解，既未和解而發生本訴訟，即應回 歸至證據層面問題。
六、依鑑定機關食品工業發展研究所九十一年十一月四日食研服字第一三七二號函 說明二認送驗樣品材質結構均為ＰＥ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ，原告主張其向被告購 買之包裝，雙方所約定之材質應為ＫＯＰ／ＣＰＰ，然被告送交原告之包裝紙 為ＯＰＰ／ＣＰＰ，按民法第三百五十四條之規定：「物之出賣人對於買受人 應擔保其物依第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時無滅失或減少契約 預定效用之瑕疵。」被告自應負物的瑕疵擔保責任，被告對原告主張，抗辯如 左：
（一）按ＯＰＰ化學名稱為「聚丙烯」，ＫＯＰ則為ＯＰＰ經特殊處理後之名稱， 其基礎材質仍為ＯＰＰ，就如同玻璃經特殊處理後，成為「強化玻璃」一樣 ，本案，原告起訴時僅主張被告送交原告之包裝紙有「透濕度」不一之瑕疵 ，造成原告餅乾軟化，訴請被告應給付損害賠償，原告一開始並未主張被告 送交原告之包裝紙，不符契約約定之品質，被告則否認包裝紙有透濕度不一 之瑕疵，乃由兩造會同採樣送請鑑定機關鑑定，然因送鑑定時，僅請求鑑定 機關就樣品有無透濕度不一之瑕疵作鑑定，並未請求鑑定機關就送驗樣品是 否經過特殊處理（即ＫＯＰ）作鑑定，因之，鑑定機關就送驗樣品僅寫其基 礎材質（即ＯＰＰ），尚難因此而主張被告送將原告之包裝紙，不是經過特 殊處理的ＫＯＰ，原告主張被告產品有不符契約約定品質之瑕疵，被告否認 之，應由原告再舉證，以實其說。
（二）舉例而言，例如甲公司向乙公司購買玻璃，乙公司送貨後，甲公司認為乙公 司送交之玻璃有瑕疵，以致下雨天時不斷滲水，造成甲公司內部重要設備因 滲水而受損害，訴請乙公司應給付甲公司損害賠償，乙公司則否認玻璃有任 何瑕疵，法院乃將玻璃送交鑑定，經鑑定機關認定送驗玻璃無瑕疵，可能是 乙公司安裝玻璃不當或其他因素造成滲水，鑑定報告上因為送請鑑定時並未 就該玻璃究竟是「普通玻璃」還是經過強化處理後的「強化玻璃」，所以就 送請鑑定之物品材質僅簡單記載為基礎材質「玻璃」，此時，甲公司又改口 稱其向乙公司購買者為強化玻璃，而鑑定報告上之玻璃乃「普通玻璃」之意 思，認為乙公司送交甲公司之玻璃，不符契約約定之品質，乙公司仍應負物 之瑕疵擔保責任，惟因送請鑑定時並未請鑑定機關就送驗玻璃究為「普通玻 璃」還是「強化玻璃」作鑑定，就難僅因鑑定機關將材質記載為「玻璃」即
逕而認定是「普通玻璃」而非「強化玻璃」，蓋因此部份並未經過鑑定機關 之鑑定，所以鑑定報告對於送驗樣品之材質記載，並無鑑定力。 （三）又縱令被告送交原告之包裝紙不符契約約定之品質，然是否因此造成原告餅 乾軟化之元兇，從鑑定報告上無法證明，原告仍須就包裝紙不符契約約定之 品質是造成原告餅乾軟化之原因，盡其舉證責任，被告否認此為餅乾軟化之 原因，原告既就此部份既應負舉證責任。
七、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己所主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院十七年上字第九一 七號判例著有明文。本件原告起訴時主張被告送交原告之包裝紙捲存在透濕度 不一之瑕疵，造成原告生產之餅乾因而軟化，致原告受有柒拾捌萬玖仟貳佰伍 拾元之損害，惟系爭包裝紙卷經兩造會同採樣並送請鑑定機關食品工業發展研 究所鑑定，鑑定結果認為包裝紙捲之透濕度並無顯著差異，亦即紙卷各處透濕 度之均一性尚佳，並無透濕度不一之瑕疵，原告眼見鑑定結果對其不利，乃又 改稱其向被告購買之包裝紙捲約定品質為ＫＯＰ，然依鑑定單位之鑑定報告書 認為被告送交原告之紙捲材質為ＯＰＰ，並非兩造約定之ＫＯＰ，被告應負給 付不完全之損害賠償及物的瑕疵擔保責任云云。惟查，鑑定單位已證實ＫＯＰ 乃ＯＰＰ經特殊處理後之名稱，但送驗樣品無法判定是否經過特殊處理，亦即 鑑定單位無法判斷送驗紙卷之材質究竟是ＯＰＰ還是ＫＯＰ，因之，原告執鑑 定報告書認定被告送交原告之紙卷材質為ＯＰＰ，即無理由，依據前開判例旨 趣，原告主張被告送交之紙卷不符約定品質，即應由原告再舉證以實其說。 八、再者，依被告同業著作之雜誌ＯＰＰ之中文名稱為「雙軸延伸聚丙烯」，其透 濕度一般為９（ｇ/㎡/ｄａｙ），而ＫＯＰ之中文名稱為「特殊雙軸延伸聚丙 烯」，其透濕度一般為５（ｇ/㎡/ｄａｙ），，依鑑定單位認定送驗紙卷之透 濕度均介於４．９至５．７（ｇ/㎡/ｄａｙ），足稽被告送交原告之紙卷確為 經過特殊處理之ＫＯＰ，符合兩造約定之品質，並無物的瑕疵之存在，亦無給 付不完全之問題。
九、縱令被告送交原告之包裝紙捲不符契約約定之品質，然並非一定是造成原告餅 乾軟化之當然原因，此從鑑定報告上載明：「內容物吸水能力、包裝室或存放 環境之相對濕度、包材之熱封溫度及壓力是否適當及包裝完整性均有可能影響 到包裝內容物是否可能產生質變」，可以明瞭，況且從鑑定報告上亦無從證明 材質不符是造成原告餅乾軟化之原因，所以原告就此部份仍應負舉證責任，而 且原告主張造成新台幣柒拾捌萬玖仟貳佰伍拾元之損害，其中有部份是餅乾軟 化之損害，然原告若無法證明品質不符乃造成餅乾軟化之因素，則原告就餅乾 軟化之損害即應予剔除，另行計算精確之損害額度。參、證據：提出庫存異常紙捲明細表、包裝後軟化之異常紙捲明細表各乙紙、最高法 院十七年上字第九一七號判例節本、常用塑膠薄膜之隔絕性報告乙份，並聲請鑑 定機關表示意見。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之
聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查： 本件原告起訴時原請求被告給付八十五萬二千四百三十二元，於訴訟進行中，減 縮聲明為給付七十八萬九千二百五十元，依前揭法條所示，應予准許，合先敘明 。
二、原告起訴主張：緣八十八年七月一日原告之關係企業首次向被告訂製包裝紙捲， 品項是檸檬薄片紙捲、雞蛋薄片紙捲，材質為ＫＯＰ２０＋ＶＭＣＰＰ２５；又 自八十八年七月二十二日原告委託被告製作中秋禮盒之保利袋紙捲，材質為ＫＯ Ｐ２２＋ＬＬＤＰＥ４０。原告再於八十九年三月十七日交由被告製作材質為Ｍ ＩＫＯＰ２０＋ＣＰＰ２５之新心女人蝴蝶派、瓦浪餅、杏仁派之喜餅紙捲。至 八十九年五月底原告再增加相同材質之夾心薄餅鮮奶優格紙捲、夾心薄餅巧克力 優格紙捲二品項由被告承製。自八十九年六月起，原告發現蝴蝶派、瓦浪餅、夾 心薄餅鮮奶優格紙捲、夾心薄餅巧克力優格之產品餅體軟化現象，經著手調查， 乃因被告製作之紙捲品質異常所致；且自八十九年七月六日起，門市連續發生多 起喜餅禮盒餅體軟化之客訴，皆要求賠償。八十九年十月五日原告將被告製作之 二批巧克力優格紙捲樣品，一批為八十九年五月前到貨之樣品，另一批為八十九 年五月後入貨包材，併同送交食品工業發展研究所進行材質物化性分析，八十九 年十月二十日食品工業發展研究所寄交之檢驗報告書中明白表示原告委託檢驗之 紙捲，二樣品之透濕性不一，顯示被告所承製之紙捲品質並不穩定。原告遂將上 述報告告知被告公司，經該公司人員當面承諾所有產品的霧面ＫＯＰ三個月內補 齊，並同意換成二倍捲數處理，惟被告未履行。嗣後被告繼續協調理賠事宜，惟 被告卻仍未履行。嗣經訴訟中採樣送請食品工業研究所檢驗鑑定結果略謂：「另 該等材質結構均為ＰＥ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ」，顯見被告交付予原告之紙捲之材質 結構為ＰＥ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ，並非原告訂購之「ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」材 質結構。按ＫＯＰ材質係由ＰＶＤＣ┼ＯＰＰ兩種原料組成，前者（即ＰＶＤＣ ）性質上屬於化學葯品，其目的係為阻隔薄膜的孔洞；後者（即ＯＰＰ）之功能 係為加強紙捲對空氣及濕度之阻隔性。而ＰＥ材質僅係具使紙捲呈霧面之效果， 並無ＰＶＤＣ阻絕紙捲上之孔洞以防空氣進入之功能，由是可證被告交付缺乏Ｐ ＶＤＶ材質之紙捲，即係造成餅體軟化之原因。為此，原告提起訴訟請求被告賠 償因其產品品質異常所致損害等語。
三、被告則以：兩造協調系爭原告指述之產品瑕疵時，被告認為必須俟責任歸屬釐清 後再作決定，被告並未承認被告生產之紙卷有瑕疵，在產品瑕疵責任歸屬釐清之 前，僅願先道義賠償原告，被告提出之協議書，原告既不同意，則兩造間即未達 成和解。又本件送鑑定時，僅請求鑑定機關就樣品有無透濕度不一之瑕疵作鑑定 ，並未請求鑑定機關就送驗樣品是否經過特殊處理（即ＫＯＰ）作鑑定，因之， 鑑定機關就送驗樣品僅寫其基礎材質（即ＯＰＰ），尚難因此而主張被告送將原 告之包裝紙，不是經過特殊處理的ＫＯＰ。且鑑定單位已證實ＫＯＰ乃ＯＰＰ經 特殊處理後之名稱，但送驗樣品無法判定是否經過特殊處理，亦即鑑定單位無法 判斷送驗紙卷之材質究竟是ＯＰＰ還是ＫＯＰ，因之，原告執鑑定報告書認定被 告送交原告之紙卷材質為ＯＰＰ，即無理由。再者，依被告同業著作之雜誌ＯＰ Ｐ之中文名稱為「雙軸延伸聚丙烯」，其透濕度一般為９（ｇ/㎡/ｄａｙ），而
ＫＯＰ之中文名稱為「特殊雙軸延伸聚丙烯」，其透濕度一般為５（ｇ/㎡/ｄａ ｙ），，依鑑定單位認定送驗紙卷之透濕度均介於４．９至５．７（ｇ/㎡/ｄａ ｙ），足稽被告送交原告之紙卷確為經過特殊處理之ＫＯＰ，符合兩造約定之品 質，並無物的瑕疵之存在，亦無給付不完全之問題。縱令被告送交原告之包裝紙 卷不符契約約定之品質，然並非一定是造成原告餅乾軟化之當然原因，此從鑑定 報告上載明：「內容物吸水能力、包裝室或存放環境之相對濕度、包材之熱封溫 度及壓力是否適當及包裝完整性均有可能影響到包裝內容物是否可能產生質變」 ，可以明瞭，況且從鑑定報告上亦無從證明材質不符是造成原告餅乾軟化之原因 等語資為答辯。
四、原告主張其於八十九年三月十七日起交由被告製作材質為ＫＯＰ２０＋ＣＰＰ２ ５之新心女人蝴蝶派、瓦浪餅、杏仁派之喜餅紙捲，於八十九年五月底原告再增 加相同材質之夾心薄餅鮮奶優格紙捲、夾心薄餅巧克力優格紙捲二品項由被告承 製，嗣原告出產之各項餅類發生軟化，疑因被告上揭紙捲產品有瑕疵所致，兩造 就此屢經協調未果遂提起本件訴訟之事實，業據原告提出食品工業發展研究所委 託檢驗報告書乙份、紙捲相片十式、傳真函影本乙紙、發票影本十六紙、訂購單 及出貨影本乙份、被告公司報價單影本乙紙、廠商贊助資金資料影本乙紙、名片 影本三式、被告公司致歉函影本乙份、協議書影本乙份、被告撰擬之協議書影本 乙份等在卷可稽，且為被告所不爭執，堪先信為真正。五、查原告於八十九年三月出具予被告之批量訂購單上，於訂貨品名「新心女人蝴蝶 派」、「瓦浪餅」之備註欄上均載明：「１６０＊ｐｉｔｃｈ１０５＊１０００ 米. 霧面ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」等語；且原告於同年四月二十八日出具予被 告之批量訂購單上品名之「新主張薄餅紙捲─鮮奶優格」、「新主張薄餅紙捲」 及「新主張杏仁派紙捲」之備註部分亦載明：「霧面ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」 等文。又被告開給原告之訂購報價單上材質結構部分之記載亦為「ＫＯＰ２０┼ ＣＰＰ２５」等文，，此有原告提出之批量訂購單二紙、訂購報價單一紙等在卷 可稽，且為被告所不爭執，堪信為真正。又包裝一般餅乾可用積層珍珠紙，其代 表結構為ＯＰＰ／ＰＬＰ；反觀包裝西式餅乾或中式喜餅則必須使用ＫＯＰ積層 膜，其代表結構為ＯＰＰ／ＰＶＤＣ／ＣＰＰ，此有原告提出之訴外人燕宏彩藝 有限公司網站之產品特性及用途說明表一份在卷可憑。本件原告向被告訂購紙捲 之用途既為包裝喜餅之用，其要求被告給付具有ＫＯＰ材質之包裝紙，自屬該當 。準此，原告主張要求被告製作紙捲之材質係「ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」，堪 以認定。
六、茲原告主張被告出售之系爭紙捲材質與前揭約定品質不符等情。經查：本院會同 兩造將系爭紙捲採樣送請財團法人食品工業發展研究所鑑定結果，該所出具之鑑 定報告說明二謂：「另該等材質結構均為ＰＥ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ，如表４」等語 ，復於委託試驗報告書之表４中一一載明系爭紙捲之材質結構均為ＰＥ┼ＯＰＰ ／ＣＰＰ等情，此有該所九十一年十一月四日食研服字第一三七二號函及所附委 託試驗報告書乙份在卷可憑。按原告另主張ＫＯＰ材質係由ＰＶＤＣ┼ＯＰＰ兩 種原料組成，前者（即ＰＶＤＣ）性質上屬於化學葯品，其目的係為阻隔薄膜的 孔洞；後者（即ＯＰＰ）之功能係為加強紙捲對空氣及濕度之阻隔性等情，為被
告所不爭執，亦堪認定為真正。故而，ＫＯＰ既係由ＰＶＤＣ┼ＯＰＰ兩種原料 所組成，應認與ＯＰＰ係屬不同材質結構之物品。本院囑託上揭鑑定單位時，固 未就系爭紙捲之材質囑託予以鑑定，惟鑑定機關既已就系爭紙捲之材質為上揭檢 測分析，本院並參酌兩造約定之品質即「ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」，與鑑定結 果之「ＰＥ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ」，一為ＫＯＰ，另一為ＰＥ┼ＯＰＰ，兩者迴然 不同，並無混淆之餘等情，足認被告交付予原告之系爭紙捲之材質結構，確為Ｐ Ｅ┼ＯＰＰ／ＣＰＰ，而非原告訂購之「ＫＯＰ２０┼ＣＰＰ２５」之材質結構 甚明。況本件經再送請上開鑑定機關表示意見，該所即以九十二年一月二日食研 檢字第一一號函覆稱「ＫＯＰ是ＯＰＰ經特殊處理後之名稱。送鑑樣品之檢驗結 果，無法判定是否經過特殊處理」等語，可知上開鑑定機關對於ＫＯＰ與ＯＰＰ 材質之異同甚為明瞭，故本件「無法判定經過特殊處理」，即為送驗之系爭紙捲 不能認定屬ＫＯＰ材質之意。被告主張本件囑託鑑定時僅就樣品有無透濕度不一 之瑕疵作鑑定，並未請求鑑定機關就送驗樣品是否經過特殊處理（即ＫＯＰ）作 鑑定，因之，鑑定機關就送驗樣品僅寫其基礎材質（即ＯＰＰ），尚難因此而主 張被告送交原告之包裝紙，不是經過特殊處理的ＫＯＰ云云，與前揭鑑定機關明 文認定不符，要屬無據。被告另主張：依被告同業著作之雜誌ＯＰＰ之中文名稱 為「雙軸延伸聚丙烯」，其透濕度一般為９（ｇ/㎡/ｄａｙ），而ＫＯＰ之中文 名稱為「特殊雙軸延伸聚丙烯」，其透濕度一般為５（ｇ/㎡/ｄａｙ），，依鑑 定單位認定送驗紙卷之透濕度均介於４．９至５．７（ｇ/㎡/ｄａｙ），足稽被 告送交原告之紙卷確為經過特殊處理之ＫＯＰ，符合兩造約定之品質云云。惟按 被告提出之上開數據縱令屬實，仍不足證明系爭紙捲即具有ＫＯＰ之原料材質之 ＰＶＤＣ，蓋上開送驗紙卷之透濕度均介於４．９至５．７（ｇ/㎡/ｄａｙ）之 結果，可能係因系爭紙捲具有ＰＥ材質或其他因素所致，尚難徒以產品透濕度之 數值，逕為產品材質成份之認定標準。綜上，原告主張系爭紙捲與約定品質不符 ，應堪認定屬實。
七、另原告主張被告交付之紙捲與約定品質不符，造成原告損害部分等語，被告則否 認系爭產品致生原告之損害。經查：
（一）原告主張使用系爭紙捲一個月後即不斷接獲多起喜餅禮盒餅體軟化之客訴，且 皆要求賠償，兩造對此一再協調未獲解決之事實，為被告所不爭執，已如前述 ，先予敘明。
（二）前揭鑑定意見說明四載明「紙卷作為餅乾包材時，其透濕度規格應依其內容物 吸水能力、包裝室或存放環境相對濕度等因素而定。理論上產品賞味期限可由 食品製造廠商依內容物特性及透濕度估算訂定之。但實際生產時，所使用包材 之熱封溫度及壓力是否適當及其包裝完整性亦應考慮。」等語。亦即餅乾軟化 之原因，除系爭紙捲之透濕度外，尚可能因其內容物即餅乾之吸水能力、包裝 室或存放環境相對濕度、熱封溫度、壓力、包裝完整性等因素而定。（三）上揭鑑定報告附件委託試驗報告書（二）材質結構鑑定註二部分謂：（系爭送 驗紙捲）「檢體為兩層結構之積層包材，唯外層因求霧面設計，而多加微量之 ＰＥ於ＯＰＰ的表層上。」等語。依上開記載，ＰＥ材質僅係具使紙捲呈霧面 之效果，並無ＰＶＤＣ如前述之阻絕紙捲上之孔洞以防空氣進入之功能，由是
可知ＰＥ材質與ＰＶＤＣ材質功能不同無法替換。（四）按ＰＥ材質僅具使紙捲呈霧面之效果，並無ＰＶＤＣ如前述之阻絕紙捲上之孔 洞以防空氣進入之功能，由是系爭紙捲因使用ＰＥ┼ＣＰＰ材質，而非使用Ｋ ＯＰ（即ＰＶＤＣ┼ＯＰＰ）┼ＣＰＰ材質，顯乏阻絕紙捲上之孔洞以防空氣 進入之功能甚明。按台灣地區為海島型氣候，空氣本屬潮濕，系爭紙捲由於無 法阻絕孔洞防止空氣進入，則其內容包裝物即餅乾，因空氣大量進入而受潮軟 化，自屬當然結果。據上推論，原告主張本件系爭紙捲因缺乏約定之材質品質 ，以致原告受有餅乾軟化之損害等情，自屬有據。（五）前揭鑑定意見說明四固表明餅乾軟化之原因尚可能因包裝完整性、環境溫度、 壓力等各種因素而定，惟本件原告既已提出上揭確實損害原因之證明，被告雖 予否認，並主張另有其他因素造成損害，則依舉證責任分配法則，被告應就其 主張為真正損害原因之事實，負舉證之責。惟被告並未就此為任何舉證，其上 開主張即屬無據，並無理由。
八、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又因可歸責於債務人 之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利。又物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉 於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預 定效用之瑕疵。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權 人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃，設備或其他特別情事 ，可得預期之利益，視為所失利益。民法第一百八十四條第一項、第二百二十七 條、第三百五十四條第一項、第二百十六條分別定有明文。本件被告交付予原告 之系爭紙捲產品，既缺乏兩造約定之防潮品質，致原告受有已包裝之紙捲內餅乾 軟化無法銷售、庫存紙捲亦因有瑕疵無法使用之損害，被告依照上揭規定，自應 負損害賠償之責任。查本件兩造業於九十年十二月四日在原告公司楊梅廠會同確 認紙卷暨無法銷售成品之數量無誤，上開系爭庫存紙捲明細、系爭已包裝之產品 數量明細詳如附表所示，二者損害金額合計為七十八萬九千二百五十元整，此有 原告提出之兩造會勘確認書乙份、損害單價計算表乙份等在卷可憑，且為被告所 不爭執。從而原告主張受有上揭七十八萬九千二百五十元損害之事實，亦屬有據 。
九、從而原告基於侵權行為、債務不履行、瑕疵給付之法律關係，請求被告賠償七十 八萬九千二百五十元之損害，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年六月七日起至清 償日止按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與上揭判決結果不生影 響，均毋庸再予一一敘明。
十一、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律之規定，爰 酌定相當之擔保金額宣告之。
十二、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第 二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日 臺灣臺中地方法院民事第四庭
法 官
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日~B法院書記官
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