臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四七五號
原 告 敦園建設股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 徐揆智律師
複 代理人 陳怡如律師
被 告 松百營造股份有限公司
法定代理人 甲○○○
被 告 乙○○
右二人共同
訴訟代理人 林凱律師
複 代理人 黃欣欣律師
右當事人間請求點交房屋事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告松百營造股份有限公司，被告乙○○應將如附件一所示房屋共十三 戶點交給原告；㈡被告等應自民國（下同）八十八年十二月一日起至點交前項房 屋之日止，按日給付原告新台幣（下同）十五萬七千四百元；㈢被告乙○○應給 付原告七十七萬五千二百十八元；㈣請准供擔保宣告假執行；㈤訴訟費用由被告 等負擔。
二、陳述略稱：
㈠原告於八十六年二月二十日與松百建設股份有限公司（下稱松百建設）乙○○訂 立工程承攬契約書，承攬原告所有青年才郡新建工程Ｂ區，工程總價為四千一百 萬元（證物一），同一日又訂立青年才郡新建工程Ａ區之工程承攬契約書，工程 總價為一億一千六百四十萬元（證物二），其後松百建設未能辦理公司登記，改 由松百營造股份有限公司（下稱松百營造）承接松百建設為承攬人，於八十七年 十月廿六日訂有承諾書，及協議書（證物三）為憑，最後於八十八年十一月三日 改由乙○○出面與原告公司訂立協議書，負責繼續完成施工，並負責點交房屋給 原告（證物四）。八十九年一月二十日由乙○○與原告訂立協議書，與原告協議 ，向原告請求工程款，並由乙○○負責完工交屋（證物五），乙○○一向主張， 其個人與原告公司間有承攬關係存在（證物六），因而乙○○為工程承攬契約之 當事人，已無庸置疑，至於松百營造之承攬契約責任，應仍存在，爰將乙○○及 松百營造列為被告，依承攬契約書及協議書提起本件訴訟，合先陳明。 ㈡被告自訂約後迄今並未依約完成建築，迄未完工驗收，更未交屋給原告，依工程 合約第九條付款辦法規定，工程完工後，原告應給付被告百分之九十五工程款， 交屋完成後，再付百分之五工程款（見證物一），但到目前為止，被告迄未完成 全部工程，原告尚不需付足百分之九十五工程款給被告。茲將付款給被告之情形
說明如下：
⑴現金共九千八百卅九萬四千五百六十八元。
⑵以房屋抵工程款，付二千七百廿三萬六千元。 ⑶被告應負擔遲延完工交屋之銀行利息九百八十九萬五千二百十八元，已由原告 代付（證物七），應予扣減。
⑷應保留一百五十萬元工程保證金，不需付給被告（證物五）。 ⑸原告以桃園縣龜山鄉○○○路卅四巷十四弄九號六樓及同巷弄十五號五樓之一 房屋二戶，連同持分基地，以六百廿三萬元抵付工程款給被告（鈞院八十九年 重訴字第七一號所有權移轉登記事件，業已判決確定）。 ⑹依協議書（見證物三）第三條規定，由原告提供坐落桃園縣林口鄉○○○段南 勢埔小段六九地號面積０‧０三七０公頃，六九之三地號面積０‧００三０公 頃，六九之四地號面積０‧０三八六公頃，一０二地號面積０‧一二二０公頃 ，共四筆土地，面積共０‧二００六公頃，應有部分三分之一辦理抵押權八百 萬元設定登記給被告（見證物十四），由被告依協議書第四條約定，代墊工程 款不足部分，換言之，被告已代墊八百萬元，用以給付工程款部分。 ⑺地主林文財依協議書（見證物三）第四條之約定，代墊工程款八百萬元給被告 （參見證物二十三，證人王進榮九十一年一月八日於台灣高等法院九十一年度 上字九六三號履行契約事件之證詞）。
⑻承購戶代墊四百六十一萬八千元，包括：①林燕麗代墊五十五萬元（證物十八 ）；②陳國禎代墊六十萬元（證物十九）；③王舜生、王舜弘代墊三百四十六 萬八千元（證物二十）。上開承購戶共代墊四百六十一萬八千元，日後均會再 向原告追討，因此自應將此四百六十一萬八千元列入原告給付被告之款項中。 ⑼以上被告業已實收工程款總計一億六千三百八十七萬三千七百八十六元，不但 超過工程總價一億五千七百四十萬元，更超過工程款百分之九十五的一億四千 九百五十三萬元數額，換言之，被告早已超收工程款，竟仍遲遲不願完工。 ㈢被告未完工之事實，有以下證據資料足以證明： ⑴證人林文財、王進榮、謝常明，在鈞院八十九年重訴字第七十一號所有權移轉 登記事件，審理時到庭供證明確在卷（見證物八）。 ⑵台灣板橋地方法院八十九年重訴字第九一號原告乙○○，被告林文財塗銷抵押 權登記事件，審理時，由台灣板橋地方法院在八十九年五月廿四日下午三時履 勘現場，證明本工程並未完工，且乙○○在該案中，亦自認尚未完工在卷。 ⑶原告於八十九年五月二十日以台北大安郵局第五二二號存證信函催告被告，請 就未交屋部分及地主分得房屋逐一驗收，驗收時，會同承購戶、地主一起到場 共同驗收，公共設施部分，請管理委員會一併到場驗收（證物九）。被告收受 後，置之不理，迄未完工交屋。
⑷台北郵局一二一支局存證信函第九九一號存證信函（證物十五），依函文內容 所示：因乙○○尚未將系爭工程之公共設施點交給原告公司，致原告公司無法 點交給住戶。足以証明，乙○○並未將系爭工程點交給原告公司。 ⑸劉懿德律師九十一年德律函字第○三○二號律師函（證物二十二），亦可證明 系爭工程尚未完工驗收之事實。
⑹證人林燕麗為Ｂ棟地下一樓，編號２機械式停車位之所有人。於鈞院開庭時證 稱：「編號２機械式上下兩個，被告未曾施工」、「未曾要求移至Ａ棟編號１ 之位置施工」、「Ａ棟編號１之位置停車位，並未分給林燕麗。」林東湖亦證 稱：「Ｂ棟汽車昇降機之屋頂部分，乙○○不願意施工，最後是林東湖施工完 成屋頂部分。」、「昇降機之周圍未施作圍牆，既不擋風，亦不擋雨，只有昇 降台而已，未做任何安全圍籬措施。」。
㈣依兩造八十八年十一月三日所訂協議書（證物四）第二條規定：「被告應在八十 八年十一月卅日前完成青年才郡大樓之公共設施工程，以配合原告之交屋手續」 即明文規定被告應於八十八年十一月卅日前完工交屋，但被告並未依約完工交屋 ，被告應自八十八年十二月一日起負遲延責任。又依兩造工程契約（證物一、二 ）第十八條第一項規定：「被告未能依約完工時，每逾一日，應罰總工程總價百 分之０‧一之遲延罰款」，本件工程之總價金為一億五千七百四十萬元，千分之 一即為每日十五萬七千四百元，從而被告應自八十八年十二月一日起至交屋給原 告之日止，按日給付原告十五萬七千四百元。
㈤按雙方八十七年十月廿六日所訂協議書（證物三）第二條規定，自八十七年十月 廿六日以後之銀行貸款利息，由被告持有原告林口鄉農會存摺中，按月提領現金 匯至上海銀行繳交貸款利息，繳至八十九年九月份，已繳交利息九百八十九萬五 千二百十八元，但被告只負擔九百十二萬元利息而已（見證物五利息部分之計算 ），被告自應返還原告代墊之差額即七十七萬五千二百十八元。 ㈥關於（證物五）協議書之協議經過：
⑴查證物五協議書為八十九年一月廿三日所簽。當天為星期假日，被告原為通知 原告於當日進行工程驗收，因為是星期假日之故，便於合建地主林燕麗、林東 湖、林天貴等人共同進行驗收。孰料，原告公司人員到達現場後，卻見數名工 程下包商手持木棒械具包圍乙○○追討工程款項。被告即要求原告公司再給付 現金八百萬給被告，取代乙○○原先承諾代墊之八百萬元（即證物三協議書第 四條約定代墊工程款之部份）。由於雙方對此未能達成協議，被告即提議進行 工程款會算，但因當日為星期假日，工程帳款之會計表冊均放在公司內，無法 確實逐一核對各款目之正確性，是以，雙方即在概算之後，於協議書載明，此 算式僅為「概算」。此為協議書記載：「以下為積欠工程款償還之概算之方式 」等語之由來。（以上有證人林東湖於鈞院審理時證述明確在卷可稽）。 ⑵換言之，八十九年一月廿三日當天，原告到工程現場之目的，係會同合建地主 及承包商進行工程驗收，但當場有數名下包商包圍，場面混亂，根本無法進行 驗收。又在被告汲汲要求下，不得已只好與之進行工程款會算。雙方即在沒有 任何會計表冊、欠缺任何會計人員的情形下（因為是星期假日，帳簿全放在公 司，會計師也休假），倉促計算之結果。絕非如被告於九十年一月十五日答辯 狀所載：「八十九年一月二十三日被告與原告會算工程款時，係各自提出帳冊 、資料會算，歷時約六、七小時」等情。被告所述，與事實不符，委無足採。 ㈦八十九年一月廿三日之會算既僅係雙方倉促會算之結果，內容諸多錯誤，被告自 不能據此即主張「待原告給付現金八百萬元後，才有完工驗收交屋之義務」等語 ，蓋因實際上，原告早已超付工程款甚多，原告已無再付款給被告之必要：
⑴證物五協議書中，原告爭執之部份，請見原告九十一年三月四日書狀所附工程 款會算表及說明（列本判決附件二）。
⑵乙○○計算利息時，未將房屋抵工程款二千七百廿三萬六千元部分扣除，因此 依其片面計算結果，原告公司尚欠利息七百廿三萬三千一百廿元，會算表中概 列為七百廿一萬元。惟二千七百廿三萬六千元部分應不能加計利息，蓋： ①原告於八十八年三月即將約定之房屋過戶給被告（證物二十一）。 ②八十八年二月三日，雙方進行會算時，二千七百廿三萬六千元之款項並未加 計利息，此為雙方當場俱認之事實，會算完成後，並經被告公司人員蕭靜芷 簽字認可（即證物十七），不容被告事後翻悔變異。 ⑶因此，計算利息時，應先將房屋抵工程款之二千七百廿三萬六千元部分扣除後 ，才是原告應負擔利息之正確數額。會算表中，被告概算原告公司尚欠七百廿 一萬元之利息是錯誤的。利息部分應為原告所計算之三百卅八萬元（參見附件 二會算表說明第二點）。
㈧依雙方合約約定，電梯停車設備確為被告承攬之範圍： ⑴被告九十年十一月廿八日答辯㈡狀以：「㈠‧‧‧經原告同意將其在林口鄉農 會開戶之存摺、印章交與被告乙○○，但當時原告公司實際負責人賴忠政要求 被告乙○○應在所保管之存摺款項中支付賴某‧‧‧尚未簽發支票但應給付與 永大機電工業股份有限公司（下稱永大公司）之二筆款項十二萬元、八萬六千 四百元‧‧‧，被告乙○○勉予同意，雙方並約定首開四筆款項應列入會計課 目為『電梯及停車設備』之款項，因而於證三承諾書上記載『以上乙○○同意 支付。將來上款列入電梯及停車設備款項』文字，‧‧‧該承諾書之約定，與 被告乙○○是否承攬電梯及停車設備無涉。㈡‧‧‧原證三之『協議書』第二 項約定：本建案電梯停車設備尾款，均由上揭原告公司帳戶之金額支付，所剩 餘款項則支付工程款等情，由該約定將電梯停車設備尾款與工程款項分別列載 ，亦足徵被告乙○○未承攬電梯及停車設備‧‧‧。」等語，即否認電梯停車 設備為被告承攬之工程。
⑵惟查，依證物一、證物二之工程契約第五條所載：「本契約包括契約條文、施 工圖樣、工程估價單、施工進度表、施工規範；乙方（即松百建設、乙○○） 應據以責任施工。本施工範圍依建築師最後規劃圖為準；包含富中銷售公司與 客戶約定在內，模型上標示亦包括在內。」，又依富中銷售公司與客戶簽訂之 「房屋（車位）買賣預定合約書」：附件㈠建材與設備第十二條：「電梯」及 第十八條：「地下停車設備」（證物十六）即可看出，電梯停車設備本為被告 依約應承作施工之範圍，至為明確。
⑶再者，依證物十七所示，八十八年二月三日雙方會算表中，將電梯款八百八十 四萬五千元列入工程款，並註明「已請款」，益證電梯設備屬於被告依約承作 之內容。又證物三之承諾書及協議書第二條，被告承認電梯停車款項列入工程 款，設若被告不負電梯停車設備之承作義務，則雙方何以將電梯停車款項列入 工程款中，並由被告請領？由此益證，被告依約確負有承作電梯停車設備之義 務。是以被告主張「電梯停車設備非承攬契約之範圍，雖電梯停車設備尚未完 工，與被告無何干係。被告已依約完工。」等語，顯與事實不符而不足採。
㈨證人呂偉權雖謂：「Ｂ棟地下一樓編號二機械式停車位為賴忠政要求移至Ａ棟編 號１之位置施工。」等語，並提出其上蓋有原告公司印章之停車位設計圖為證云 云，惟查：
⑴原告公司之公司章於八十七年十月廿七日即交付給乙○○，連同林口農會存摺 ，帳號活存0000－00－000000－00（戶名為原告公司，證物二 十四），均交付給乙○○。公司章一直放在乙○○處，該印章係乙○○自己蓋 的。況且，其上並未蓋有負責人章，顯然並非原告所蓋。 ⑵再者，證人提出之設計圖，僅為影本，並未提供正本核對，不足為證。而雙方 若確曾約定將Ｂ棟停車位移至Ａ棟施工，則雙方契約均應更改，並由雙方簽名 蓋章。惟原告之合約未曾有任何變更（證物二十五）。顯然原告從未同意停車 位變更乙事。
三、證據：聲請現場履勘及傳訊證人林東湖、林燕麗，並提出稅捐處房屋現值證明十 四份、照片二十一張、附圖二張及下列證據為證：證物一：青年才郡新建工程Ｂ區工程契約影本一份。證物二：青年才郡新建工程Ａ區工程契約影本一份。證物三：八十七年十月二十六日承諾書、五方協議書影本各一份。證物四：八十八年十一月三日協議書影本一份。證物五：八十九年一月二十三日協議書影本一份。證物六：民事起訴狀影本一份。
證物七：上海銀行繳息對帳單影本一份、繳息收據影本三張。證物八：鈞院八十九年重訴字第七一號所有權移轉登記事件筆錄影本一份。證物九：存證信函影本一份。
證物十：台灣板橋地方法院八十九年重訴字第九十一號塗銷土地抵押權登記事件八十 九年五月二十四日勘驗筆錄影本一份。證物十一：台灣板橋地方法院八十九年重訴字第九十一號民事判決影本一份。證物十二：被告於台灣板橋地方法院八十九年重訴字第九十一號塗銷土地抵押權登記 事件所提準備狀影本一份。
證物十三：台灣高等法院八十九年度重上字第三九九號準備程序筆錄影本一份。證物十四：土地登記謄本四份。
證物十五：台北郵局一二一支局存證信函第九九一號影本一份。證物十六：房屋（車位）買賣預定合約書之附件㈠影本一份。證物十七：雙方八十八年二月三日會算表影本一份。證物十八：林燕麗代墊工程款協議書影本一份。證物十九：陳國禎代墊工程款協議書影本一份。證物二十：王舜生、王舜弘代墊工程款協議書影本一份。證物二十一：乙○○建物所有權狀影本十四份。證物二十二：律師函影本一件。
證物二十三：台灣高等法院九十一年度上字九六三號履行契約事件，九十一年一月八 日準備程序筆錄影本一份。
證物二十四：林口鄉農會存摺部分影本一份。
證物二十五：停車設備合約書影本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決如主文所示。
二、陳述略稱：
㈠被告松百營造未承攬興建「青年才郡」大樓：按被告乙○○原擬成立松百建設， 而於八十六年二月二十日以松百建設名義與原告訂立「工程契約」，承攬興建「 青年才郡」大樓，但當時松百建設並未成立，故契約書中僅有乙○○之用印，而 無上開公司之印章；嗣後松百建設未成立，「青年才郡」大樓工程確由被告乙○ ○一人承攬，與松百營造無涉，此有下列事實可證： ⑴被告乙○○興建「青年才郡」大樓工程後，原告一直未依工程契約之約定按工 程進度給付工程款，致被告乙○○亦無款項支付下包商，不得已而於八十六年 六月間停工，八十六年十月下旬原告支付所積欠工程款之部分一千六百萬元款 項後，被告乙○○乃再行復工，雙方並為「青年才郡」建造案相關事項於八十 六年十二月間訂立「協議書」（被證一），該協議書所載之當事人為被告乙○ ○，並非被告松百營造；而被告松百營造係於八十六年四月二十八日設立（被 證二），有公司執照可憑，若被告松百營造確有承攬興建，理應同時參與協議 才是。
⑵被告乙○○係松百營造股東，並非法定代理人（公司法定代理人係甲○○○） ，八十七年十月下旬所訂立之協議書（被證三）固有被告松百營造名義，但無 該公司用印，該協議書所載之公司代表人乙○○亦屬錯誤，該公司復未授權被 告乙○○簽署該份協議書；實際上該份協議書係由協議書當事人之一林文財之 胞弟王進榮代書所擬具，其誤以為被告松百營造與被告乙○○共同承攬「青年 才郡」大樓工程，而將該公司列為當事人，被告乙○○亦係在不懂法律規定情 況下而簽名，自不得據以認定被告松百營造有承攬興建「青年才郡」大樓。 ⑶若被告松百營造確有承攬，則該公司應取得「青年才郡」大樓之工程款，該公 司亦應負責交屋才是，但八十八年十一月三日及八十九年一月二十三日之協議 書皆係被告乙○○與原告訂立並約定有關工程款及交屋等相關事項（見被證四 、五），被告松百營造完全未參與，更未取得分文工程款，足證被告松百營造 並非承攬人。
㈡原告主張「青年才郡」大樓未完工云云，並不正確： ⑴原告主張被告乙○○迄今尚未完工驗收乙節，與事實完全不符，蓋「青年才郡 」早已完工，經台灣省政府住宅及都市發展處查驗後於八十七年十二月十一日 、八十八年一月六日核發使用執照（被證六），而原告於八十八年十二月十二 日亦曾率部分地主王舜生、洪炳源、林天德、陳國禎等人至現場驗收，並表示 已可交屋，實際上八十八年一月起原告即已陸續交屋予客戶逾四十戶，有交屋 證明單可憑（被證七），並有二、三十戶以上住戶遷入；若被告乙○○未完工 ，住戶何能居住？按此大樓工程乃整批興建，不可能部分完工，少數房屋未完 工，但因工程龐大，於完工後難免會發現瑕疵，被告乙○○因此陸續加以修繕 ，但此不影響已完工之事實；原告於起訴狀內所載證人林文財、王進榮、謝常 明在另案即鈞院八十九年重訴字第七十一號所有權移轉事件審理時之證詞，係
指工程尚有瑕疵而言，非謂工程未完工，而被告乙○○並未在另案即台灣板橋 地方法院八十九年度重訴字第九一號塗銷抵押權登記事件中自認尚未完工，原 告所述，並非事實，否則，請原告舉證證明究有何處尚未完工。 ⑵對九十一年十月十八日現場履勘之意見： ①建物興建完成欲取得使用執照，必須經過主管機關之消防安全檢查，若本案 大樓未依規定施作消防設備，主管機關不可能核發使照，足見被告乙○○於 興建大樓時早已依規定施作消防設施完成，祇是因事後乏人維護管理（原證 廿二之律師函，亦係指消防安全設施疏於維護，而非未完成），難免遭人破 壞，此並非「未興建完成」。
②停車機械設備經履勘確已完成，且證人即永大公司職員呂偉權到庭證述係永 大公司承建該停車設備屬實。至原第十、十一號機械車位移至另棟第二八、 二九號車位，而買主藍文蓮自行將之拆除，有證明書乙紙可據（被證十四） ，並經證人藍文蓮到庭證述屬實。
③另現場勘驗房屋確已完成，雖原告主張有漏舖磁磚，鈞院勘驗有漏裝排風管 、電線與電線未連接好、乙間廁所天花板有疑似滲水痕跡、一樓鐵捲門之電 源開關無開關箱云云，惟上開屋況有的是留供屋主自行二次施工（做夾層屋 使用），有的並非合約範圍（如鐵捲門之電源開關箱），其他縱有瑕疵，被 告乙○○於確定交屋日前亦會修繕，但此不足以認定系爭大樓未完工。 ④至於進入大樓地下室之停車設備與旁邊牆壁間有約半公尺之間隔，未做柵欄 ，係因柵欄應屬停車設備之附屬部分，應由永大公司施工，並非被告乙○○ 承攬施工範圍；否則，原告應提出被告負有此部分施工義務之圖說或契約為 證。
㈢原告主張尚有部分房屋尚未交屋，但此係因原告尚積欠被告乙○○工程款未清償 ，依八十九年一月二十三日之協議書，被告乙○○得拒絕交屋： ⑴八十九年一月二十三日原告與被告乙○○為原告積欠工程款之數額，進行會算 ，且在多人見證下，達成協議（見被證五），依雙方書立之協議書第一項所示 原告應於八十九年一月二十八日前支付工程款二百萬元、八十九年一月三十日 前支付工程款六百萬元；協議書第四項約定原告以Ａ區Ｅ棟六樓及Ｂ區Ａ１五 樓二戶作價六百廿三萬元移轉與被告乙○○以抵付工程款；該協議書第二項約 定被告乙○○收取上述八百萬元之現金後，必須配合交屋事宜。由是足證原告 確積欠相當之工程款，其於起訴狀中恣意編列已支付工程款之金額情形，所載 內容或無憑據自行編列，或尚未履行（如未依鈞院八十九年重訴字第七一號民 事確定判決，將二戶房地移轉登記與被告乙○○，該確定判決並明確認定八十 九年一月二十三日之協議書有效且無誤，見被證八），或誤將提供擔保視為清 償債務，或誤將工程保證金視作給付工程款．．．等等，其進而主張被告乙○ ○已超收工程款云云，昧於事實、法理，委無足取。 ⑵又據上開協議書第二項所示，被告乙○○於收取現金八百萬元之工程款後，才 有義務配合交屋，而原告迄今仍未支付上述八百萬元（原告實際上亦未依該協 議書第三項將上述二戶房屋移轉與被告乙○○，被告乙○○曾對原告起訴，獲 勝訴判決確定，見被證八），被告乙○○自無義務交屋。又八十九年一月二十
三日被告乙○○與原告所訂之協議書第二項既對於交屋時間已有協議，則在此 之前雙方對於交屋時間之約定，已為八十九年一月二十三日之協議書所取代， 而不具效力；原告本於已無拘束力之八十八年十一月三日之協議書第二條約定 主張被告自八十八年十二月一日起負遲延交屋責任，應按日給付原告十五萬七 千四百元云云，並無理由。
⑶依八十八年十一月三日原告與被告乙○○間訂立之協議書第四項記載：「乙方 （即原告）於甲方（即被告乙○○）交屋前應結清百分之九十五工程款，乙方 驗收完成應再給付百分之五工程尾款。」（見被證十三即原證四），此對照原 證五即八十九年一月二十三日之協議書及所附計算書係雙方會算原告所積欠系 爭工程之百分之九十五工程款，且八十九年一月二十三日協議書第二項所載被 告乙○○收取現金後，才有點交房屋義務，益見原告於付清八十九年一月二十 三日協議所載之八百萬工程款前，其請求點交房屋乙節，委無理由。又姑且不 論被告乙○○曾多次請求原告驗收無果，而依上揭八十八年十一月三日協議書 第四項之約定，原告結清百分之九十五工程款後，再為驗收，迨驗收完後再給 付百分之五工程款，則於原告付清百分之九十五工程款前，被告乙○○並無配 合驗收之義務，此對照九十一年一月二十三日之協議書上並未記載原告可行使 驗收權利，亦可獲得明證。
㈣原告請求給付七十七萬五千二百十八元部分： ⑴原告此部分請求權之法律基礎何在？未見原告敘明。 ⑵查八十九年一月二十三日被告乙○○與原告會算工程款時，係各自提出帳冊、 資料會算，歷時約六、七小時（自下午二時至下午七、八時），其中會算之項 目包含支付上海銀行貸款利息部分，而後經相互折衝，始結算出協議書所載之 金額，故雙方已就工程相關之債權債務達成協議，雙方均應受該契約拘束，不 得任意翻異，否則誠信、法律何在？詎原告置該份協議書不顧，要求被告給付 七十七萬五千二百十八元，委無可採。
⑶再者，原告所主張應支付上海銀行貸款利息案之實際借款人係原告，即原告應 負擔支付借款利息之債務，而八十七年十月間協議書第二條之約定，係被告持 原告在林口鄉農會開戶之存摺，按月提領現金匯至上海銀行代原告繳付貸款利 息，並非被告承擔上開利息債務；且上開原告存摺內之金額根本不夠其支付上 海銀行貸款利息，原告當然應自行支付。故退萬步言，縱然原告於八十七年十 月後曾自行支付利息，亦係履行其與上海銀行間之借貸契約，並非為被告墊款 履行債務，其請求返還代墊款項七十七萬五千二百十八元乙節，顯屬不當。 ㈤對於原證五即八十九年一月二十三日協議書之意見： ⑴原告主張原證五即八十九年一月二十三日之協議書所附計算書，係經由被告乙 ○○與原告各自提出帳冊歷時六、七小時（自下午二時至下午八、九時）會算 後始經雙方及地主王舜生、小包王正賢、住戶謝常明、潘冠吉、曾妙惠等人見 證簽名，此據證人蕭詠頻、蕭靜芷、謝常明於鈞院八十九年度重訴字第七十一 號審理時結證屬實（見被證十一，及被證八上開民事案件判決書第七頁倒數第 四行以下），原告狡飾稱係雙方在沒有任何會計表冊、欠缺會計人員的情形下 ，倉促計算之結果云云，完全昧於事實。至於證人林東湖因涉嫌竊佔，遭被告
乙○○告訴，經檢察官偵查起訴，現在鈞院刑事庭審理中（案號：九十一年易 字第六一○號），林東湖挾怨而與原告勾串，其證述偏頗不實，不足採信。 ⑵再者，因原告未依上揭協議書第一項之約定，於八十九年一月二十八日支付被 告乙○○工程款二百萬元，於同年月三十日支付工程款六○○萬元，致承攬工 程之被告乙○○無法付款與下包商，遭下包商揚言要拆除水電，為此，八十九 年一月三十一日被告乙○○再找原告協商，表示無法控制下包商情緒，不敢擔 負意外責任，原告之法定代理人丙○○及其弟賴義敦亦知事態嚴重，出具「同 意書」（被證十二）與被告乙○○及各下包商，該同意書記載：「本人丙○○ 、賴義敦同意青年才郡之包商，因無法支付下包商之工程款，故可拆除本人名 下及青年才郡之建物。土地坐落於林口鄉○○路四一二巷八號、龜山鄉○○路 四五之八號及青年才郡工地。如於八十九年二月二日前無法償還所欠之八百萬 元則同意上述之方法施行。損害部分及水電不得私自修復。上述行為如發生下 包商不負法律責任，本人放棄法律追訴權。」等語。由上開同意書內容可見， 八十九年一月二十三日雙方會算之內容確經雙方合意且無錯誤，否則事隔八天 ，原告之法定代理人丙○○怎可能在該同意書上記載尚欠工程款八百萬元？ ⑶至原告依據該協議書第五條記載：「以下為積欠工程款償還之概算方式」等語 ，主張八十九年一月二十三日僅係「大概計算」，不能證明係詳細會算，仍有 爭議空間云云，但查：
①此次會算乃就工程款、利息及其他相關款項之金額取其整數或大約數字，而 不細算其金額（例如：利息之數字原為七、二三三、一二○元，經取整數減 為七、二一○、○○○元），因而稱「概算」，並非雙方未詳細計算。 ②退萬步言，縱雙方未仔細會算，當時兩造既約定依概算結果作為協議內容， 未約定再作會算，即應受該協議內容所拘束，原告再予爭執，並不適法。 ⑷又「意思表示之內容有錯誤，或表意人知其事情即不為意思表示者，表意人得 將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限 。」「前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。」民法第八十八條 第一項、第九十條分別載有明文。又「民法第八十八條之規定，係指意思表示 之內容或表示行為有錯誤而言，與為意思表示動機有錯誤之情形有別。」（最 高法院五十一年台上字第三三一一號判例參照），至於計算錯誤（例如內心決 定每坪每年租金一百元，但將一萬一千坪之地誤估為一萬坪而表示「每年租金 一百萬元」是），因內心之計算並未成為意思表示之內容，乃隱藏性錯誤，應 解為動機錯誤，不得撤銷（參見附件一）。原告一再主張八十九年一月二十三 日之協議書所附計算書之會算內容有誤，縱為真實，亦屬上揭「計算錯誤」， 揆諸上揭判例及學說，原告仍不得據以主張撤銷該協議書；再退萬步言，縱認 為係意思表示內容錯誤，亦係原告過失所致，且迄今已超過一年除斥期間，原 告仍不得撤銷上開協議書暨所附計算書之合意，故原告仍應遵循該協議書，不 可任意翻悔。
⑸八十九年一月二十三日協議書所附計算書所載「九、一二○、○○○利息」， 係指雙方會算時原告主張被告乙○○工程有遲延，而要求應於工程款中扣除因 工程遲延造成其利息損失「九、一二○、○○○元」。另「七、二一○、○○
○利息」，係指原告積欠工程款未付，應加計之利息。至原證十七之會算單上 固未填載八十八年二月三日以前原告積欠的工程款應加計遲延利息，但八十九 年一月二十三日再會算時，雙方同意應自八十七年七月開始計算遲延給付工程 款之利息，並於八十九年一月二十三日協議書所附之計算書上載明，則八十九 年一月二十三日之合意顯已取代先前之合意，自不容原告恣意反悔。 ㈥對九十一年三月四日原告所提出「工程會算說明」（本判決附件二）之答辯： ⑴說明一（屋款抵工程款）部分：此部分即以龜山鄉○○段四四地號土地上建物 抵工程款部分八十九年一月二十三日之前，原告與被告乙○○曾約定原告以上 開地號土地上十四戶建物及八個停車位抵付工程款，其中十四戶建物計價二四 ○三萬六千元，八個停車位計價三二○萬元（每個車位四○萬元），共計二七 二三萬六千元，此有被證九計算單（該計算單為原告公司實際負責人賴忠政所 寫）可憑，但原告實際辦理所有權移轉登記時，卻少移轉過戶三個停車位（即 被證九計算單上所示第三、六、八號車位），而原告之解釋係該三個車位已由 客戶買走云云，因此，雙方於八十九年一月二十三日會算、協議時，將上開建 物、車位抵償工程款之金額，扣減三個車位價值，再取整數為二六○○萬元， 此為事實原委，原告所述，並非事實。
⑵說明二（利息）部分：此利息乃原告積欠被告工程款之利息，當時原告與被告 乙○○會算出來原告應負擔之利息為七、二三三、一二○元，雙方同意取整數 減為七二一萬元。至於原告主張上開房屋抵工程款之二七二三萬六千元部分， 不應加計利息云云，因原告於八十九年一月才將房屋移轉過戶與被告，且未依 最初約定履行（少過戶三個車位），故原告於雙方協議時，根本未主張此部分 利息應扣抵之問題。
⑶說明三（八百萬元）部分：此八百萬元乃原告積欠被告乙○○工程款之一部分 ，與原證三協議書第三項之約定完全無關。且依原證三協議書第三項約定，被 告乙○○係「得」（即有權利）對於賴陳雅惠提供擔保之不動產實施查封、拍 賣，非謂被告「應」實施查封、拍賣，足見原告之主張，完全無稽。 ⑷說明四部分：原告主張林文財依原證三協議書第四項約定代墊工程款給被告乙 節，絕非事實，林文財未曾依上開約定，代原告墊付工程款，否則，原告早應 於八十九年一月二十三日雙方協議時，甚或在鈞院八十九年度重訴字第七一號 請求所有權移轉登記民事訴訟中提出證據抗辯，怎可能至今才空言主張？足見 此為臨訟杜撰之詞。
㈦依永大公司與原告間之「停車設備合約書」影本二件（被證十），足以證明原告 「青年才郡」大樓之停車設施乃原告自行與永大公司訂約，由永大公司負責施作 ，與被告乙○○無關。雖原告依據原證三、日期為八十七年十月二十六日之「承 諾書」記載被告同意支付電梯及停車設備，及原證三協議書第二項記載「電梯停 車設備之尾款九十二萬元整之支付，由甲方（即原告）交付丙方保管之帳簿金額 中支付」等語，而主張被告乙○○之承攬範圍包括電梯停車設備云云，但查： ⑴八十六年被告乙○○承攬興建「青年才郡」大樓工程後，定作人即原告一直未 依承攬契約之約定按工程進度支付承攬報酬，致被告乙○○亦無法付款給下包 商，工程因而於八十六年六月間停工，同年十月間原告支付部分工程款一千六
百萬元後，被告乙○○與下包商才得以復工繼續興建，但嗣後原告仍未能依承 攬契約之約定按期支付工程款，造成被告乙○○無法順利施工，迨八十七年十 月二十六日因已積欠不少承攬報酬，被告乙○○為求保障，乃要求原告必須將 所收取之客戶款項交由被告乙○○保管統籌支出，以避免原告公司內部人員擅 自挪用，不支付工程款，損及工程進行，經原告同意將其在林口鄉農會開戶之 存摺、印章交與被告乙○○，但當時原告公司實際負責人賴忠政要求被告乙○ ○應在所保管之存摺款項中支付賴某已簽發出去之八十七年十二月二十日面額 一百八十四萬元、八十七年十二月三十一日面額六萬五千四百元之支票二張（ 以避免退票），及尚未簽發支票但應給付與永大公司之二筆款項十二萬元、八 萬六千四百元及應給付與會計師、會計小姐之薪資等情，被告乙○○勉予同意 ，雙方並約定首開四筆款項應列入會計課目為「電梯及停車設備」之款項，因 而於證三承諾書上記載「以上乙○○同意支付。將來上款列入電梯及停車設備 款項」文字，此乃事實原委，故該承諾書之約定，與被告乙○○是否承攬電梯 及停車設備無涉；否則，依原告之邏輯，被告乙○○在該承諾書上亦同意支付 會計師及會計小姐薪資，豈非表示原告聘僱之會計師、會計小姐，都成了被告 乙○○之受僱人？此不合事理，至為灼然。
⑵又八十七年十月二十六日簽訂承諾書後數日，被告乙○○與原告實際負責人賴 忠政另訂立原證三之「協議書」，明文記載前述被告乙○○保管原告存摺、印 章之事實，該協議書第二項約定：本建案之銀行貸款利息、電梯停車設備尾款 ，均由上揭原告公司帳戶之金額支付，所剩餘款項則支付工程款等情，由該約 定將電梯停車設備尾款與工程款項分別列載，亦足徵被告乙○○未承攬電梯及 停車設備，否則應該將二筆款項合併，並於會計課目同列為承攬工程款才符常 情。
⑶據上，足見原告之主張不足採信。
㈧原告指原證十七即八十八年二月三日雙方會算表中，將電梯款八百八十四萬五千 元列入工程款，並註明「已請款」，益證電梯設備屬於被告承作內容云云，完全 歪曲事實，謹陳述如下：
⑴原證十七會算單上並無「八百八十四萬五千元」之數字，而係「八千八百四十 萬五千元」，此係雙方會算出被告乙○○已請款（原告方面已付款）之金額。 ⑵被告乙○○原係以總價一億五千七百四十一萬元承攬「青年才郡」大樓興建工 程，其中包括電梯停車設備工程，但因雙方訂約後，原告另將電梯停車設備工 程交由永大公司承作（見被證十），因此雙方在會算時，將原告支付與永大公 司之款項，算入原告已支付之工程款內。八十八年二月三日被告乙○○方面原 計算出原告已支付款項八七、三六五、○○○元，其中包括原告支付與永大公 司電梯設備款項八、二八○、○○○元，但原告於會算時主張其支付與永大公 司之金額為九、三二○、○○○元，因此將「八、二八○、○○○」數字刪除 ，並算出已付款金額為八八、四○五、○○○元（即：9,320,000-8,280,000+ 87,365,000=88,405,000）。原告歪曲事實，任意指摘，心態可議。 ㈨訴外人林文財與被告乙○○間原有合夥關係，被告乙○○支付與下包商之工程款 ，本應由林文財共同分擔，但林文財拖延不付，經被告乙○○一再要求，林文財
才交付八百萬元，此乃為履行雙方合夥契約而支付款項，與原告完全無涉。三、證據：聲請傳訊證人呂偉權、藍文蓮，並提出診斷證明書影本一份、刑事傳票影 本一份及下列證據為證：
被證一：八十六年十月訂立之協議書影本一份。被證二；松百營造執照影本一份。
被證三：五方協議書影本一份。
被證四：八十八年十一月三日協議書影本一份。被證五：八十九年一月二十三日協議書影本一份。被證六：使用執照影本二份。
被證七：交屋證明單影本四十張。
被證八：鈞院八十九年度重訴字第七一號民事判決、確定證明書、裁定影本各一份。被證九：計算單影本一份。
被證十：停車設備合約書影本二份。
被證十一：鈞院八十九年度重訴字第七一號言詞辯論筆錄影本五張。被證十二：同意書影本一張。
被證十三：八十八年十一月三日協議書影本一份。被證十四：證人藍文蓮證明書一份。
丙、證人呂偉權提出停車設備合約書影本一份、按裝合約書影本一份、名片一張、繪 製確認圖影本二紙為證；證人林燕麗提出車位分配圖影本一份為證；證人藍文蓮 提出房屋（車位）買賣預定合約書影本二份，本院並依原告聲請至現場履勘。 理 由
一、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十 五條第一項第三款、第七款分別定有明文。
㈡本件原告起訴之初，訴之聲明第一項請求被告松百營造及乙○○點交之房屋為二 十二戶，其後減縮至十三戶（參見原告九十年十一月二十八日當庭提出之陳報狀 ），甚至減縮至十一戶（參見本院九十二年二月十二日言詞辯論筆錄），但最終 之辯論意旨狀又請求交付十三戶（參見原告九十二年四月十四日辯論意旨狀）， 所涉及者均為訴之減縮或擴張，依前揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款 之規定，程序上並無不合。
㈢又原告訴之聲明第三項，本係請求被告（包括松百營造及乙○○）給付原告七十 七萬五千二百十八元，然最終言詞辯論時變更為請求被告乙○○給付該款項，此 項訴之變更不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭民事訴訟法第二百五十五條 第一項第七款之規定，程序上亦無不合。
二、原告主張意旨、被告答辯意旨與兩造爭執重點： ㈠原告主張意旨略以：⑴被告松百營造與乙○○與原告間具有房屋承攬之法律關係 ，但被告並未依約完成建築，迄未完工驗收，更未交屋給原告，亦未完成電梯、 停車及消防設備，依約原告尚不須負百分之九十五工程款，但實際上被告已超收 工程款；⑵被告依協議應於八十八年十一月三十日完工，故自八十八年十二月一
日起應負遲延完工之責，又依兩造間工程合約，被告應按日給付原告十五萬七千 四百元之違約金；⑶八十七年十月二十六日以後之銀行利息，兩造約定由原告繳 交九百十二萬元，但實際上原告繳交九百八十九萬五千二百十八元，故請求被告 乙○○返還代墊差額七十七萬五千二百十八元；⑷八十九年一月二十三日兩造之 工程會算為概算，倉促計算有諸多錯誤，被告主張待原告給付現金八百萬元後， 才有完工驗收交屋之義務，其主張並無理由云云。 ㈡被告答辯意旨則以：⑴被告松百營造根本未承攬系爭工程，被告乙○○則已依約 完工，消防設備及停車設備亦均完成，至於部分戶數未點交係因原告尚積欠被告 乙○○工程款未清償，被告乙○○依協議書約定拒絕交屋；⑵被告乙○○並無遲 延完工，自無違約處罰可言，又八十七年十月二十六日以後之銀行利息，乃原告 履行其與上海商業銀行間之借貸契約，並非為被告墊款履行債務，其請求返還代 墊款項七十七萬五千二百十八元顯屬不當；⑶八十九年一月二十三日兩造之工程 會算雖稱為概算，但嗣後原告仍承認概算結果，且未以意思表示錯誤為由，於一 年除斥期間內撤銷兩造間該協議，即應受其拘束，被告主張待原告給付現金八百 萬元後才有交屋義務，乃依法有據等語。
㈢兩造對於下列事項並無爭執：⑴被告乙○○與原告間具有承攬關係；⑵八十九年 一月二十三日原告與被告乙○○有為（證物五）工程概算。兩造爭執重點在於： ⑴被告松百營造是否為承攬關係之當事人？原告請求被告松百營造點交房屋及按 日給付違約金有無理由？⑵八十九年一月二十三日被告乙○○與原告間之工程概 算有無拘束力？被告乙○○以原告未交付工程概算之款項八百萬元而拒不點交房
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