臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度訴字第四○○號
原 告 癸○○
訴訟代理人 張志明律師
複 代理 人 張寧律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 吳澄潔律師
複 代理 人 邱芬凌律師
右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百八十萬二千九百三十八元及自起訴 狀繕本送達翌日（即九十年六月七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告向被告承攬坐落屏東縣牡丹鄉○○段一三六七地號土地上新建房屋工程（ 下稱系爭房屋工程），兩造於民國八十七年八月十八日訂立房屋委建契約（下 稱系爭委建契約），約定報酬以每坪四萬元計算，於全部完工後依實際工程坪 數結算工程款，施工期間自八十七年八月十八日起至八十八年三月十八日止。 而原告於簽約後即依約施工，不意於施工期間，被告迭次變更設計並追加工程 款，迨至八十八年六月間，僅室內油漆、四組浴室設備及預留電線穿線等細部 工程尚未完成，被告竟拒絕原告進入系爭房屋工程之施工現場，致原告無法繼 續施工，經原告依民法第五百零七條規定，於八十九年六月九日以存證信函催 告，被告仍拒不配合，原告乃於八十九年六月二十日以存證信函解除系爭委建 契約。
（二）系爭房屋之面積共計七十七點三七三四五坪，是於未增、改建之前，原約定工 程款計三百零九萬四千九百三十八元。另被告要求增、改建工程（下稱前開增 改建工程），包括：一、二樓凸窗八個計一十六萬元、一樓客廳浴廁頂部增建 計一萬元、二樓陽台改為凸出半圓型計二萬元、樓梯七坪計二十八萬元、三樓 佛堂增設一道牆計六千元、因凸窗所增加鋁窗計九萬元、屋頂屋簷由單層改為 三層計三萬元、屋頂增高二十公分計一萬二千元、外牆由洗石子改為鋪設磁磚 （扣持玄關外有一百二十坪）計二十萬元、樓梯梯面大理石由國產改為進口計 三萬元、屋頂琉璃瓦由紅色改為灰計二萬元、一樓門廊改變造型計十六萬元， 共計一百零一萬八千元。是被告應給付原告系爭房屋工程款共計四百一十一萬 二千九百三十八元，扣除被告已給付工程款二百二十六萬五千元（含被告代墊 玻璃款六萬元）後，訴請被告給付原告如聲明所示金額。（三）依民法第五百零五條第一項規定及系爭委建契約第九條第四款約定，完工及點 交乃原告請領全部工程款之停止條件，惟被告故意阻止原告施工，令工程無法
完成，依民法第一百零一條之規定，應視為工程完工及點交之條件已成就，原 告自得請求被告給付如聲明所示工程款。又依民法第五百零七條第二項規定， 承攬人於解約後，並得請求賠償因解約所生之損害，原告自得請求被告賠償如 聲明所示相當於未付工程款之損害。另原告於契約解除後，尚得依民法第二百 五十九條規定請求以金錢償還回復原狀，及依民法第一百七十九條規定請求返 還不當得利。從而，原告不論依約請求報酬、損害賠償、回復原狀或不當得利 ，均得請求被告給付系爭房屋工程款如聲明所示金額。三、對被告抗辯所為陳述：
（一）原告僱用證人張崑山四、五年，張崑山負責鐵工、焊鐵及管理工人，原告不在 工地即由張崑山負責，張崑山算是工地負責人，請求傳訊之。又前開增改建工 程確係由被告指示原告施作，請就此訊問證人即原告僱用工人戊○○及系爭房 屋系設計師辛○○，而因凸窗所增加鋁窗是由證人壬○○裝設，外牆磁磚係由 郭光輝負責施工。又被告提出由證人丁○○製作之水電工程估價明細所載各項 工程，經證人己○○估價僅需十萬零八千元，而被告辯稱證人丁○○所施作土 木工程款為六萬元，惟證人丁○○僅係進行修補，所需費用應未超過一萬六千 元。並請就前開增改建工程所需金額，及證人丁○○所施作土木與水電工程所 需金額，及室內油漆所需金額，指定台灣省建築師公會屏東縣辦事處進行鑑定 。
（二）而證人辛○○於九十年十月十六日言詞辯論期日證稱：「．．．其他像一樓門 廊，原設計與完工的造型有相當大的出入，這部分附表上並未列入。．．．附 表所列各項原設計圖確實與完工的建築物不相同．．．」等語，足認確有前開 增改建工程，且證人戊○○於九十年十一月二十日言詞辯論期間證稱：「．． ．照片八所示之凸窗是我作的。被告拿裝潢書叫我照書上圖片做，．．．其餘 都是兩造談好再叫我去做的。．．．我的工錢都是向原告領的，我沒有向被告 領過錢。」等語，足見所有增、改建部分，被告不僅全部知悉，且自行指示或 透過原告指示施作。
（三）原告就系爭房屋尚未完成之工程，僅包括一、二樓電線管路、室內油漆粉刷、 一樓大門玻璃、四套衛浴設備、樓梯扶手、各房間門片等項目，此係因被告拒 絕原告進入施工所致。而證人己○○於九十年七月三十一日言詞辯論期日證稱 ：「．．．尚未完成部分包括電燈導電電線沒穿，四套衛浴設備沒有安裝．． ．」等語，及證人白登科於前開言詞辯論期日證稱：「．．．第一次是八十八 年五月和原告一起去。．．．去的時候系爭房屋已經完成，鷹架拆除，磁磚貼 好，前門、窗玻璃沒有裝，大理時鋪好，沒有油漆，衛浴設備尚未裝好，廚房 尚未加蓋．．．」等語，及證人子○○於前開言詞辯論期日證稱：「樓梯小房 屋是我砌磚及抹水泥全部都是我完成。其餘外壁及浴室是貼磁磚」等語，並證 稱：「牆壁有貼磁磚、鋁門窗只有裝門框，衛浴設備尚未裝，還沒有油漆，已 經抹光完畢尚未油漆」等語，及證人張崑山於九十年七月十七日言詞辯論期日 證稱：「．．．本件房屋蓋到剩下配水電、油漆部分就沒有做了．．．」等語 ，互核一致，足證原告此部分之主張為真實。又系爭委建契約所載編號六之門 窗，原告僱用證人壬○○施工。
（四）系爭房屋工程款包括原約定工程款三百零九萬四千九百三十八元，及前開增改 建工程款一百零一萬八千元，共計四百一十一萬二千九百三十八元，原告已領 取已領取工程款二百二十六萬五千元（含被告代墊玻璃款六萬元），再扣除油 漆八萬元、衛浴設備四萬元、電線管路二萬元及穿線二萬元，被告應再給付原 告一百七十萬七千九百三十八元。又被告所提付款明細表所列已付款二百二十 萬五千元，係被告到期應付之工程款，非被告所稱預借款，且位在車城之益勝 材料行之材料費，原告已先給付五萬元，其餘二十五萬元由被告給付，並自工 程款中扣抵。另被告辨稱各項代墊款，除玻璃工程款六萬元外，其餘款項原告 否認之。再者，被告所提三月九日切結書，係因為被告不願付款，所以原告未 繼續施工，嗣原告於三月九日付款，原告始繼續施工，而被告所提八十八年十 二月三十日切結書所載六萬元，是廚房工程之第三期工程款，此有原告所提八 十八年六月十八日切結書可稽，與本件無涉。
（五）被告所提三月九日切結書，乃為解決被告之父積欠原告之另件工程款，與本件 無涉。而被告於八十八年五月十五日給付益勝材料行二十九萬八千七百七十六 元，其中一十萬元即系爭委建契約書記載「預付磁磚款十萬元」，此筆磁磚係 由原告於八十八年二、三月間自行向益勝材料行訂購，再由被告於八十八年三 月間直接給付益勝材料行，並自工程款中扣除。又系爭委建契約原約定地板鋪 設磁磚，只有樓梯部分鋪設大理石，被告於八十八年二月間在系爭房屋施工現 場，向原告表示系爭房屋之一至三樓地板應鋪設大理石，當時沒有其他人在場 ，原告因此向大理石廠商訂貨，是鋪設大理石所增加之費用三十一萬元，扣除 原磁磚費用二十萬元，其餘一十一萬元自應由被告負擔，且原欲用以鋪設系爭 房屋地板之磁磚，係兩造共同向益勝材料行訂購，該批地板磁磚送至工地後， 因被告要求改鋪設大理石而退回，請就此傳訊益勝材料負責人甲○○。再者， 廢棄物處理費應由被告支出，而樓梯扶手僅須二萬元，又被告辯稱大門鐵窗一 十二萬三千六百元及大理石五十二萬，均非系爭委建契約之約定項目。又被告 辯稱房屋漏水，原告否認之，縱令漏水，亦與原告施工無關。又被告先辯稱系 爭房屋之屋頂琉璃瓦未完工，復改稱已為工但有破損，查於被告拒絕原告進入 系爭房屋工程施工現場前並無破損，請就此訊問陳文澤。四、證據：提出房屋委建契約書與建物登記謄本各一件，及切結書與估價單影本各一 件，及存證信函與回執影本各二件為證，並請求訊問證人張崑山、己○○、白登 科、子○○、辛○○、陳文澤、張正雄、甲○○、戊○○。乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告已給付原告工程款二百二十六萬五千元，而原告並未按時施工，時作時輟 ，且因積欠材料款致材料短缺，甚而於八十八年三月間停止施工，被告遂於八 十八年三月六日以存證信函催告原告於收受該存證信函後三日內復工，原告即 於同年月九日向被告收取工程款三萬元並書立切結書保證將立即復工，詎被告 於同年月十一日復工後，仍時作時輟，被告不得已乃自行僱工完成其餘工程，
系爭房屋終於八十八年五、六月間完工並辦理所有權登記，原告因自知違約乃 於八十八年十二月三十日與被告進行結算並書立切結書表示已收到系爭房屋工 程尾款六萬元，顯見兩造已就系爭房屋工程款進行結算，且原告已依約給付完 畢。
（二）原告主張前開增改建工程，大部分屬系爭委建契約所約定工程內容，其餘乃原 告自行變更建築，系爭委建契約既未約定變更建築時須另行追加價額，此部分 自應由原告自行吸收，且系爭委建契約已約定樓梯之梯面應使用大理石，並未 約定地板之材料種類，而原告主動請大理石廠商庚○○前來施工，因原告無法 給付大理石材料款，乃由被告代為給付。再者，系爭房屋早於八十八年五、六 月間完工後，原告卻遲至八十九年臨訴之際，始以存證信函表示進場工作及解 除契約，令人莫明所以，實非被告拒絕原告進場工作，係因原告積欠工資及材 料款項而無法繼續施工。
（三）原告就系爭房屋工程未依約完成下列工程：⒈室內油漆，被告另行僱工施作， 支出一十二萬元。⒉大門鐵窗，被告另行僱工施作，支出一十二萬三千六百元 。⒊水電工程、衛浴設備及蓄水池，被告另行僱工施作，支出二十六萬元。⒋ 樓梯扶手，被告另行僱工施作，支出八萬元。⒌各房間房門，被告另行僱工施 作，支出四萬三千五百二十元。⒍原告遺留施工現場廢棄物，理應清除運棄， 原告竟置之不理，被告代為處理，支出廢棄物處理費用一千元等項目。又因原 告積欠付材料費致廠商不願送材料到工地，被告遂於八十八年三月間自行向位 在車城益勝材料行訂購系爭房屋工程所需材料並給付材料費二十九萬八千七百 七十六元，此筆金額並未自工程款中扣抵，且被告代為墊付大理石工程款五十 三萬元及玻璃費用六萬元。又系爭房之屋頂琉璃瓦破損及屋頂逢雨即滲水，所 需修繕費用分別為六千元及五萬元。是系爭房屋工程款應減少報酬如前開各筆 款項，並主張以前該各筆款項與系爭房屋工程款相互抵銷。三、證據：提出房屋委建契約書、油漆與土木工程明細各一件，及使用執照、建物所 有權狀、規費繳納通知書、存證信函等影本各一件，及切結書影本二件，及收據 九件，及估價單影本九件，及工作進度表一十九件，及照片影本二十四件，及照 片五十二件為證，並請求訊問證人丁○○、林宗木、壬○○、丙○○。 理 由
一、原告主張：㈠原告向被告承攬系爭房屋工程，兩造於八十七年八月十八日訂立系 爭委建契約，約定報酬以每坪四萬元計算，於全部完工後依實際工程坪數結算工 程款，施工期間自八十七年八月十八日起至八十八年三月十八日止。而原告於簽 約後即依約施工，不意於施工期間，被告迭次變更設計並追加工程款，迨至八十 八年六月間，僅室內油漆、各房屋門片、四組浴室設備及預留電線之穿線等細部 工程尚未完成，被告竟拒絕原告進入系爭房屋工程之施工現場，致原告無法繼續 施工，經原告依民法第五百零七條規定，於八十九年六月九日以存證信函催告， 被告仍拒不配合，原告乃於八十九年六月二十日以存證信函解除系爭委建契約。 ㈡系爭房屋之面積共計七十七點三七三四五坪，是於未增、改建之前，原約定工 程款計三百零九萬四千九百三十八元，另被告要求前開增改建工程之工程款共計 一百零一萬八千元，是被告應給付原告之系爭房屋工程款共計四百一十一萬二千
九百三十八元，扣除被告已給付工程款二百二十六萬五千元（含被告代墊玻璃款 六萬元）後，尚欠如聲明所示工程款，爰依承攬關係，或依民法第五百零七條第 二項規定，或依民法第二百五十九條規定，或依民法第一百七十九條規定，請求 被告給付系爭房屋工程款如聲明所示金額。
二、被告則以：㈠被告已給付原告工程款二百二十六萬五千元，而原告並未依約按時 施工，時作時輟，且因積欠材料款致材料短缺，甚而於八十八年三月間停止施工 ，被告遂於八十八年三月六日以存證信函催告原告於收受該存證信函後三日內復 工，原告即於同年月九日向被告收取工程款三萬元並書立切結書保證將立即復工 ，詎被告於同年月十一日復工後，仍時作時輟，被告不得已乃自行僱工完成其餘 工程，系爭房屋終於八十八年五、六月間完工並辦理所有權登記，且兩造已就系 爭房屋工程款進行結算，原告並已依約給付完畢。㈡系爭房屋早於八十八年五、 六月間完工後，原告卻遲至八十九年臨訟之際，始以存證信函表示進場工作及解 除契約，令人莫明所以，況且並非被告拒絕原告進場工作，係因原告積欠工資及 材料款項而無法繼續施工。又原告主張前開增改建工程，大部分屬系爭委建契約 所約定工程內容，其餘乃原告自行變更建築，此部分自應由原告自行吸收，且系 爭委建契約未約定地板之材料種類，原告主動請大理石廠商庚○○前來施工，因 原告無法給付大理石材料款，並由被告代為給付。㈢原告就系爭房屋未依約完成 下列工程：⒈室內油漆，被告另行僱工施作，支出一十二萬元。⒉大門鐵窗，被 告另行僱工施作，支出一十二萬三千六百元。⒊水電工程、衛浴設備及蓄水池， 被告另行僱工施作，支出二十六萬元。⒋樓梯扶手，被告另行僱工施作，支出八 萬元。⒌各房間房門，被告另行僱工施作，支出四萬三千五百二十元。⒍原告遺 留施工現場廢棄物，理應清除運棄，原告竟置之不理，被告代為處理，支出廢棄 物處理費用一千元。又因原告積欠付材料費致廠商不願送材料到工地，被告遂於 八十八年三月間自行向益勝材料行訂購系爭房屋工程所需材料並給付材料費二十 九萬八千七百七十六元，此筆金額並未自工程款中扣抵，且被告代為墊付玻璃工 程款六萬元及大理石地板工程款五十三萬元。又系爭房之屋頂琉璃瓦破損及屋頂 逢雨即滲水，所需修繕費用分別為六千元及五萬元，是系爭房屋工程款應減少報 酬如前開各筆款項，並主張以前該各筆款項與系爭房屋工程款相互抵銷等語，資 為抗辯。
三、原告主張：原告向被告承攬系爭房屋工程，兩造於八十七年八月十八日訂立系爭 委建契約，約定報酬以每坪四萬元計算，於全部完工後依實際工程坪數結算工程 款，施工期間自八十七年八月十八日起至八十八年三月十八日止，而系爭房屋之 面積共計七十七點三七三四五坪，以每坪四萬元計算，共計三百零九萬四千九百 三十八（下稱原約定工程款）等情，業據兩造分別提出與所述相符房屋委建契約 書、建物登記謄本及使用執照為證，並為被告不爭執，尚堪信為真實。而被告辯 稱：系爭房屋於八十八年五、六月間完工並辦妥所有權登記等情，業據被告提出 與所述相符使用執照及原告所提建物登記謄本為證，並為原告所不爭執，尚堪信 為真實。
四、原告主張：被告指示原告施作前開增改建工程，其所需工程款共計一百零一萬八 千元等語。被告則辯稱：前開增改建工程，大部分屬系爭委建契約所約定工程內
容，其餘乃原告自行變更建築，此部分自應由原告自行吸收等語。經查：（一）依兩造所提房屋委建契約書記載：「．．．三、工程興建面積及格式，乙方（ 指原告）必須按照設計圖施工，如有不符，甲方（指被告）有權停止乙方繼續 施工，且損失部分由乙方負責。．．．。」等語。（二）證人即系爭房屋工程設計師辛○○於本院審理時結證稱：「（提示原告起訴狀 附表一所列增加明細）在建築的過程，他們沒有找過我改過設計圖或立面圖， 只有電話聯繫關切業主鋼筋有無捆緊。本件使用執照是我幫他處理。當時因有 竣工圖與原先設計圖不符，所以須作設計的變更，才能申請使用執照，例如原 設計沒有凸窗，在完工的房屋有凸窗設計，即附表一之二部分；其他像一樓門 廊，原先設計與完工的造型有相當大的出入，這部分附表上並未列入。關於附 表，原圖沒有的部分包括凸窗、二樓陽台改半圓型、樓梯部分當初是計算樓地 板面積，沒有特別加計丈量樓梯面積，完工後的樓梯與原設計不同，至於是何 人要求變更我不清楚，原設計沒有三樓設計，但是因蓋好後超過二樓的規定， 所以將原設計改為三樓得設計。關於窗戶的部分，原設計是平面，為何變成八 角形，我不清楚。完工後的屋頂與原設計不同，為何會這樣我不清楚。屋頂增 高的部分，是因為改變造型。附表所列各項原設計圖確實與已完工的建築物不 相同，但是為何作如此的更動不清楚。」等語（見本院卷第二百六十一、二百 六十二頁）。
（三）證人戊○○於本院審理證稱：「（提示照片請證人指出你所做的凸窗）我是在 原告那裡作模板的工人，現在沒有了，當時約工作二、三個月。我去工作時， 被告的房子剛蓋好一樓，一樓初部結構剛做好，門窗沒有安裝，也沒有粉刷。 我從二樓開始做模板，做到結構做好就沒做了，當時三樓的佛堂也是我們做模 板。一樓到三樓我做了十個左右的凸窗。照片八所示之凸窗是我作。被告拿裝 潢的書叫我照書上的圖片做，屋頂的滴水原本要抓一摺，後來兩造談妥叫我改 成抓三摺，除凸窗，其餘都是兩造談好再叫我去做的。我們完成的部分灌漿完 畢，拆除模板後，我們的工作已完成，之後房屋如何建造我就不清楚了。我們 只做好初胚而已。我的工錢都是向原告領的，我沒有向被告領過工錢。」等語 ，並證稱；「（二樓陽台半圓型、佛堂增加一道牆、屋頂增高二十公分等部分 是何人指示）二樓陽台本來是平的，是兩造告知我要做成半圓；佛堂增一道牆 是兩造叫我做的；屋頂增高二十公分也是兩造在場叫我做的，原來設計沒有這 麼斜，後來因斜度太大，所以要增加二十公分。」等語（見本院卷第三百一十 一、三百一十二頁）。足認兩造合意變更系爭房屋之窗戶為凸窗、二樓陽台改 為凸出半圓型、三樓佛堂增設一道牆、屋頂屋簷由單層改為三層及屋頂增高二 十公分等項，惟其中屋頂需增高二十公分係因完工後屋頂斜度較原設計斜度更 大所致，依系爭委建契約之約定，此部分變更設計所增加費用不應由被告負擔 。
（四）依兩造所提房屋委建契約書之附件記載：「．．．六、門窗：大門採硫化銅門 配高級名鎖，後門採用雕花門附名鎖，各間房間採雕刻木門，衛浴採高級防水 門，窗戶採用高級鋁窗（中華或力霸）配玻璃為草綠色明鏡。．．．。」等語 。而證人壬○○於本院審理時結證稱：當初是原告找伊去做所有鋁窗，鋁窗總
價十八萬元，照說應該原告付給伊，但是原告只付伊五萬元等語（見本院卷第 一百二十八）。足認系爭委建契約已約定系爭房屋應裝設鋁窗，且系爭房屋之 鋁窗全部裝設費用計一十八萬元，原告僅給付五萬元，則原告主張因凸窗所增 加鋁窗計九萬元云云縱與事實相符，惟原告既未支出此筆費用，自不得請求被 告給付之。
（五）證人郭光輝於本院審理時結證稱：「（有無施作系爭房屋？）有的，我是負責 施作磁磚工程。因為本來客廳的地板要鋪設磁磚，但是後來改成鋪大理石。外 牆要鋪設磁磚還有客廳要改鋪大理石都是原告癸○○跟我講的。」等語（見本 院卷第四百二十一頁）。足認證人郭光輝係依原告指示鋪設外牆磁磚。（六）綜上所述，足認兩造合意變更系爭房屋工程之部分設計，僅有系爭房屋之凸窗 、二樓陽台改為凸出半圓型、三樓佛堂增設一道牆、屋頂屋簷由單層改為三層 及屋頂增高二十公分等項目，除其中屋頂需增高二十公分係因完工後屋頂斜度 較原設計斜度更大所致，依前開系爭委建契約之約定，此部分變更設計所增加 費用不應由被告負擔外，其餘部分部共計二十一萬六千元（計算式：160000+20000 +6000+30000=216000），應由被告負擔，是原告主張被告應負擔此部分變更設 計費用二十一萬六千元，為有理由。又原告主張因凸窗所增加鋁窗計九萬元云 云縱與事實相符，惟原告既未支出此筆費用，自不得請求被告給付之，則原告 請求被告給付此筆費用，為無理由。又原告主張其餘前開增改建工程，包括一 樓客廳浴廁頂部增建、樓梯七坪、外牆由洗石子改為鋪設磁磚、樓梯梯面大理 石由國產改為進口、屋琉璃瓦由紅色改為灰色、一樓門廊改變造型等項工程係 依被告指示而施作云云，已為被告所否認，原告復未就此以實其說，自難信原 告此部分之主張為真實，此部分工程既非經兩造合意變更設計所致，依前開系 爭委建契約，此部分工程款不應由被告負擔，則原告主張被告應負責此部分工 程款，為無理由，且原告請求就此部分工程所需費用進行鑑定云云，已無鑑定 之必要，併此敘明。
五、被告辯稱：原告未依約完成系爭房屋之各房間房門，被告另行僱工施作而支出四 萬三千五百二十元等情，業據被告提出與所述相符估價單、收據及照片為證，並 經證人丙○○到庭證述屬實，尚堪信為真實。又被告辯稱：原告未依約完成系爭 房屋之樓梯扶手工程，被告另行僱工施作而支出八萬元等情，業據被告提出與所 述相符收據及照片為證，尚堪信為真實，而原告主張樓梯扶手僅需二萬元云云， 尚非可採。又被告辯稱：原告未依約完成系爭房屋之室內油漆工程，被告另行僱 工施作而支出一十二萬元等情，業據被告提出與所述相符收據及工程明細為證， 並經證人林宗木到庭結證屬實，尚堪信為真實，而原告主張油漆僅需八萬元云云 ，尚非可採，且原告請求就油漆所需費用進行鑑定云云，並無鑑定之必要，併此 敘明。又被告辯稱：原告未依約完成系爭房屋之大門鐵窗工程，被告另行僱工施 作而支出一十二萬元三千六百元等語，而原告主張系爭委建契約所載編號六之門 窗，原告僱用證人壬○○裝設完畢，被告所辯大門鐵窗工程，並非系爭委建契約 約定項目等語，經查：㈠依被告所提估價單記載：白鐵防盜窗八萬八千六百元， 藝術防盜門三萬五千元等語。㈡依兩造所提房屋委建契約書之附件記載系爭房屋 之窗戶應裝設鋁窗，且證人壬○○到庭結證稱其受僱原告僅負責裝設系爭房屋之
鋁窗等情已如前述。足認原告並未依約裝設系爭房屋之大門，被告因此另行僱工 施作並支出三萬五千元，而被告另行裝設白鐵防盜窗部分，非屬系爭委建契約之 約定內容。
六、被告辯稱：原告未依約完成系爭房屋之水電工程、衛浴設備與蓄水池等項工程， 被告另行僱工施作並支出二十六萬元等語。而原告主張：證人丁○○所施作水電 工程僅需十萬零八千元，且其所施作土木工程款所需費用應未超過一萬六千元， 請就此土木與水電工程所需金額進行鑑定等語。復查：（一）證人己○○於本院審理時證稱：「（提示系爭房屋照片，有無在系爭房屋從事 任何工作）有。是負責水電，包括排水管、給水管及導線管。是原告找我去的 ，工資是按日給付，每日工資二千二，都向原告領取，材料是由原告提供，我 只負責完成工作，只領工資。尚未完成部分包括電燈導電電線部分沒有穿，四 套衛浴設備沒有安裝。原告已經付清工資給我。」等語（見本院卷第一百四十 四頁）。
（二）證人子○○於本院審理時證稱：「（提示照片供證人辨識，有無見過該房屋？ ）我負責的部分是外壁、浴室跟樓頂小房屋的水泥工作。我是在照片情況所示 後才左作。樓梯小房屋是我砌磚及抹水泥全部是我完成。其餘外壁及浴室是貼 磁磚。每日工資二千二、錢是向包商的朋友領取。我有完成廚房與主體房屋相 連接牆壁的第二次粉刷工作，是我把他抹光的，是原告找我做的。」等語（見 本院卷第一百四十八頁）。
（三）依被告所提證人丁○○所出具估價單及土木工程明細記載：四套衛浴設備、一 個一噸半不鏽鋼水塔、一組抽水馬達及屋內配線等項目，所需費用共計二十萬 元，而蓄水池整修、補修磁磚及地平整理等項目，所需費用共計六萬元等語。 及證人丁○○於本院審理時結證稱：「我幫被告作水電，房子內的配線、馬達 、衛浴設備、磁磚等，是八十八年被告親自找我的，水電付我二十萬元，水塔 、蓄水池等六萬元。」等語。（見本院卷第一百二十八頁），並結證稱：「（ 施作何部分工程？）系爭房屋有樓上三間浴室，樓下一間，我去施作時，廁所 的磁磚大部分都已經鋪好了，廁所的四面牆壁還有地板都是鋪磁磚，我去作時 只有一間的地板還沒有鋪設，我為了施作方便，所以先將地板磁磚鋪好才施作 。（於系爭房屋施作何工程，所謂配線何意？）就是拉電線也就是電燈的導電 線、裝開關，我是施作整間房屋的所有配線工程，最後也是我完成整間房屋的 配線工程，因為雖然已經配好管了，但是有些管子不通。（沒有鋪設磁磚的浴 室是整的地面都沒有鋪設還是只有裝設馬桶的地方沒有鋪設？）那間浴室約有 三分之二沒有鋪設磁磚。」等語（見本院卷第四百一十九、四百二十頁）。（四）綜上所述，足認被告所辯前詞，尚堪採信，而原告之前開主張，尚非可採，且 原告請求就前開土木與水電工程所需金額進行鑑定云云，並無鑑定之必要，併 此敘明。
七、被告辯稱：因原告積欠材料費致廠商不願送材料到工地，被告遂於八十八年三月 間自行向益勝材料行訂購系爭房屋所需材料而支出二十九萬八千七百七十六元等 語，業據被告提出與所述相符估價單及收據為證，並經證人即位在車城之益勝材 料行負責人甲○○於本院審理時節結證稱：伊將貨物送到工地，因原告無法給付
貨款，係由被告給付貨款等語，並結證稱：「（提示被告所提估價單供證人辨識 ，是否你開給被告？）是我開的沒錯，當時是被告自己向我訂的貨及付的款項。 被告向我訂購的只有這四張所示的交易。」等語（見本院卷第二百九十二頁）， 足認被告所給付前開材料費，乃因原告積欠材料費致廠商不願送材料到工地，被 告自行訂購而給付之。又原告先於本院九十年九二十五日言詞辯論期日陳稱：「 （車城材料費用是否由被告代墊三十萬元）我有先付五萬元給車城材料行，其餘 二十五萬元是被告先付，才由工程款扣抵。證據是車城材料行老闆甲○○。我們 先施工後才會結帳，不是像被告所述。」等語（見本院卷第一百九十五頁），復 以九十一年十一月一日民事準備書（二）狀改稱：被告所給付前開材料費，其中 一十萬元即系爭委建契約書記載「預付磁磚款十萬元」等語，足認原告之前後主 張相互矛盾，參以，原告於本院審理時陳稱：系爭委建契約書記載「預付磁磚款 十萬元」，該筆磁磚是由原告自行向益勝建材行訂的等語（見本院卷第四百一十 六頁），足認系爭委建契約書記載「預付磁磚款十萬元」，尚與被告自行訂購並 給付之前開材料費有別。從而，原告主張：被告給付益勝材料行之材料費已自工 程款中扣除，且其中一十萬元亦即系爭委建契約書記載「預付磁磚款十萬元」云 云，尚非可採。
八、被告辯稱代為墊付系爭房屋之玻璃工程款六萬元，業據被告提出與所述相符估價 單為證，並為原告所不爭執，尚堪信為真實。又被告辯稱代為墊付系爭房屋之大 理石工程款五十三萬元等語，原告則主張：系爭委建契約原約定地板鋪設磁磚， 被告於八十八年二月間在系爭房屋施工現場，向原告表示系爭房屋之一至三樓地 板應鋪設大理石，當時沒有其他人在場，原告因此向大理石廠商訂貨，鋪設大理 石所增加之費用三十一萬元，扣除原磁磚費用二十萬元，其餘一十一萬元自應由 被告負擔，且原欲用以鋪設系爭房屋地板之磁磚，係兩造共同向益勝材料行負責 人甲○○訂購，該批地板磁磚送至工地後，因被告要求改鋪設大理石而退回，請 就此傳訊甲○○等語。經查：
（一）依兩造所提房屋委建契約書記載：系爭房屋之工程包括工資、材料費及水電在 內，每坪單價四萬元等語，且該契約書並未記載地板應使用何種材質。而證人 庚○○於本院審理時結證稱：「我是在做大理石加工，我向原告應徵工作，才 認識兩造。我是做全部地板大理石部分，．．．，原告付我五萬元，被告付我 十六萬元，當初談好的價格是三十一萬元，三十一萬元是包括材料及工資，因 為我找不到原告，所以才向被告拿錢，．．．。」等語，並結證稱：「該房屋 的地板是我做的，地板要用這個大理石材質是兩造告訴我的。」等語（見本院 卷第三百四十九頁）。足認系爭委建契約所約定工程既包括系爭房屋之地板工 程，且兩造約定系爭房屋之地板應使用大理石，是此部分工程自屬系爭委建契 約所約定工程之一部分，且此部分工程款為三十一萬元，已由被告代為墊付其 中一十六萬元。而原告主張系爭委建契約原約定地板鋪設磁磚云云，尚非可採 ，且原告請求就此訊問證人甲○○，已無調查之必要，併此敘明。（二）證人庚○○於本院審結證稱：「．．．三十一萬是有和原告協商，至於被告另 外增加的工程部分，連同三十一萬，加起來有六十幾萬等語（見本院卷第三百 五十頁）。足認系爭房屋之地板工程款為三十一萬元，逾此部分乃被告另外增
加工程之費用，自應由被告自行負擔。
（三）綜上所述，被告辯稱其代為墊付系爭房屋之大理石地板工程款一十六萬元，堪 信為真實為，而原告之前開主張，尚非可採。
九、原告主張：已領取工程款二百二十萬五千元，係被告到期應付之工程款，非被告 所稱預借款，而被告所提三月九日切結書，乃為解決被告之父積欠原告之另件工 程款，與本件無涉，並因被告拒絕原告進入系爭房屋工程施工現場，致原告無法 完成系爭房屋之一、二樓電線管路、室內油漆粉刷、一樓大門玻璃、四套衛浴設 備、樓梯扶手、各房間門片等細部工程，原告乃依民法第五百零七條規定，先於 八十九年六月九日以存證信函催告，被告拒不配合，復於八十九年六月二十日以 存證信函解除系爭委建契約等語。被告則辯稱：被告已給原告付工程款二百二十 六萬五千元，而原告因積欠工資及材料費，時作時輟，甚而於八十八年三月間停 止施工，被告遂於八十八年三月六日以存證信函催告原告於收受該存證信函三日 內復工，原告即於同年月九日向被告收取工程款三萬元並書立切結書保證將立即 復工，詎被告於同年月十一日復工後，仍時作時輟，被告不得已乃自行僱工完成 其餘工程等語。經查：
（一）依兩造所提房屋委建契約書記載：系爭房屋之工程包括工資、材料費及水電在 內，每坪單價四萬元，應給付定金二十萬元，及分別於完成基地工程三日內交 付二十萬元，於完成地坪一樓板工程三日內交付五十萬元，於完成地坪二樓板 工程三日內給付五十萬元，並於全部工程完工並點交時結清全部餘款，而被告 分別於八十七年八月二十一日給付原告定金二十萬元，於完成基地工程三日內 即八十七年十月三日給付原告二十萬元，於完成地坪一樓板工程三日內八十七 年十月二十二日給付原告五十萬元，於完成地坪二樓板工程三日內即八十七年 一十月十六日給付五十萬元，及分別於八十八年二月十二日、同年二月十二日 、同年四月二十四日、同年四月二十九日各給付原告四十七萬元、四萬元、五 萬元及一十萬元，被告並代墊二樓陽台鐵欄杆四萬元、鷹架五千元及磁磚一十 萬元等情。足認依系爭委建契約之約定內容，於全部工程完工並點交時結清前 ，被告應給付工程款僅一百四十萬元，而被告於系爭房屋工程全部完工之前， 已給付原告工程款二百二十萬五千元，則原告主張其已領取工程款二百二十萬 五千元，係被告到期應付之工程款，非被告所稱預借款云云，尚難採信。（二）依被告所提工作進度表記載：八十七年十二月十九日至八十八月一月二日共計 一十五天均休息，八十八年一月九日至同年月十二日共計四天均休息，八十八 年二月四日至二月十五日共計一十二天均休息，八十八年二月十六日至同年月 十八日共計三天過節，八十八年二月十九日至同年三月十一日共計二十一天均 休息，八十八年四月六日至同年月十九日共計一十四天均停工等情。及依被告 所提八十八年三月九日切結書記載：「茲向李主任先生拿到新台幣參萬元正， 因工作關係所以需要水泥工，三月十一日正式開工，如無法開工，任由李主任 處置，恐口無憑特立此據。」等語。且被告辯稱：其於八十八年三月六日以存 證信函催告原告於收受該存證信函三日內復工等語，業據被告提出與所述相符 存證信函為證。經核前開存證信函定期催告復工時期，及前開切結書所載應復 工時期，及前開工作進度表記載情形，大致相符。
（三）證人張崑山於本院時證稱：「．．．我跟原告工作有四、五年了，我幫他作鐵 屋、木工，每日薪資二千元，我蓋被告房子有三、四個月，我忘了從何時開蓋 ，我的薪資也是每月二千元，我都負責工作，我有時也會幫他照顧工人，如果 原告沒有到工地，我要幫他照顧工地，材料都是原告自己定，我有幫他載過貨 ，但是次數不多，本件房屋蓋到剩下水電、油漆部分就沒有做了，因為那時原 告沒有發薪資給我，我就沒有去做了，．．．。」等語（見本院卷第一百二十 六頁），及證人郭光輝於本院審理時結證稱：「．．．我起先都是向原告潘助 新請款，但是後來的外牆磁磚工程五萬元，我是向被告乙○○拿的，浴室地板 磁磚也是我貼的，但是因為後來我已經領不到錢了，所以我沒有貼完，只是貼 完牆壁而已，所以四間浴室我都只有貼完四面牆壁而已，地板沒有貼。浴室磁 磚的工程款領不到錢。．．．」等語（見本院卷第四百二十一頁）。足認證人 張崑山及郭光輝係因原告未給付薪資而未繼續施工。（四）證人己○○於本院審理時證稱：「（完成部分有無驗收？）沒有。後來沒有繼 續完成，因為當時我在別的地方有工作，．．．。」等語（見本院卷第一百四 十四頁）。足認證人己○○並非遭被告拒絕進入系爭房屋工程施工現場而未繼 續施工。
（五）參以，原告先於本院九十年七月三日言詞辯論期日陳稱：「對於三月九日的切 結書，是因為當初被告不願付款，所以我們沒有繼續施工後來在三月九日被告 給付給我們，我們才繼續施工。」等語（見本院卷第一百零九頁），復於九十 年八月二十七日以民事爭點整理狀改稱：被告所提三月九日切結書，乃為解決 被告之父積欠原告之另件工程款，與本件無涉等語。足認原告之前後主張相互 矛盾，原告並未就其主張舉證以實其說，原告此部分之主張，自難信為真實。（六）綜上所述，足認被告於系爭房屋全部完工之前，已給付原告工程款二百二十三 萬五千元，而原告因積欠工資，時作時輟，甚而於八十八年三月間停止施工， 被告遂於八十八年三月六日以存證信函催告原告於收受該存證信函後三日內復 工，而原告於同年月九日向被告收取工程款三萬元並書立切結書保證將立即復 工，詎被告於同年月十一日復工後，仍時作時輟，被告不得已乃自行僱工完成 系爭房屋之其餘工程。而原告主張：因被告拒絕原告進入系爭房屋施工，致原 告無法完成系爭房屋之部分細部工程云云，尚非可採，則原告主張其依民法第 五百零七條規定，於八十九年六月二十日以存證信函解除系爭委建契約云云， 於法尚有未合，系爭委建契約自未因此而遭解除。十、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第四百九十三 條第一項定有明文。次按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬 ，同法第四百九十四條第一項前段定有明文。查被告於系爭房屋工程全部完工之 前，已給付原告工程款二百二十三萬五千元，而原告未按時施工，時作時輟，被 告曾於八十八年三月六日以存證信函催告原告於收受該存證信函後三日內復工， 詎被告於同年月十一日復工後，仍時作時輟，被告不得已自行僱工完成系爭房屋 之各房間門片、樓梯扶手、大門、油漆、水電及土木工程，所支出費用共計五十 三萬八千五百二十元（計算式：43520+80000+35000+120000+260000=538520），
是被告辯稱系爭房屋工程款應減少此筆金額，尚有前開規定相符，為有理由。從 而，原約定工程款三百零九萬四千九百三十八元，及被告應負擔前開部分變更設 計所增加費用二十一萬六千元，共計三百三十一萬零九百三十八元，於減少前開 金額五十三萬八千五百二十元後，尚餘二百七十七萬二千四百一十八元，而於扣 除被告已給付原告工程款二百二十三萬五千元後，至此原告對被告之工程款債權 尚餘五十三萬七千四百一十八元。
十一、復按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定 ，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；債務人遲延 者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；就債之履行有利害關係之第三人 為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第四百九十五條第一項 、二百三十一條第一項、第三百十二條第一項前段分別定有明文。查被告辯稱 系爭房屋逢雨即滲水，所需修繕費用五萬元等語，業據被告提出與所述符照片 及估價單為證，尚堪信為真實，被告自得就此瑕疵請求原告負賠償前開修繕費 用；又原約定工程款包括工資、材料費及水電在內，被告於系爭房屋工程全部 完工前已依約付工程款，被告因原告積欠材料費致廠商不願送材料到工地，自 行訂購系爭房屋工程所需材料而支出二十九萬八千七百七十六元，原告就此筆 材料費自應對被告負給付遲延之損害賠償責任；又原告請人施作系爭房屋之玻 璃及地板工程，卻無力給付玻璃工程款六萬元及地板工程款一十六萬元，乃由 被告代為清償之，被告因此承受此工程款債權，從而，被告對原告所具有前開 損害賠償及工程款債權，共計五十六萬八千七百七十六元（計算式：50000+ 298776+60000+160000=568776）。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並 均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，同法第三百三十四 條第一項前段定有明文。查被告主張以其對原告之前開損害賠償債權五十六萬 八千七百七十六元，與原告對其之前開工程款債權五十三萬七千四百一十八元 ，相互抵銷，為有理由，自此被告對於系爭房屋工程款已全部清償完畢。從而 ，則原告主張依承攬關係，或依民法第五百零七條第二項規定，或依民法第二 百五十九條規定，或依民法第一百七十九條規定，請求被告給付系爭房屋工程 款如聲明所示金額云云，為無理由，應予駁回。據上論結，原告之訴為無理由 ，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日 臺灣屏東地方法院民事第二庭
~B法 官 賴秀雯
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。~B法院書記官 滕一珍
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日