臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度簡字第二號
原 告 丁○○○
訴訟代理人 蕭世芳律師
複代理人 蕭敦仁律師
被 告 乙○○
甲○○
戊○○
己○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 林崑地律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣叁拾貳萬玖仟柒佰元，及自民國九十一年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾萬零玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾貳萬玖仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：伊就所有坐落嘉義市○○段四之四三二、四之四九一、四之四九 五、四之一四二號建地（下稱系爭土地），聲請經嘉義市政府核發建造執照，由 論皇營造有限公司承攬，興建Ｈ鋼骨造店舖房屋（下稱系爭新建工程），已於民 國八十九年七月二十五日開始施工，詎於同年十月二日經被告聲請本院以八十九 年度裁全字第一五○號裁定假處分，並以本院八十九年度執全新字第八一三號執 行假處分，禁止伊在系爭四之四三二、四之四九一、四之四九五如附圖所示Ａ、 Ｂ、Ｃ部分為建築房屋或設置障礙物行為或其他類似行為以阻止債權人即被告通 行，嗣被告就其假處分保全之請求對伊起訴，請求確認就系爭土地有通行權存在 ，案經本院八十九年度訴字第七六三號、台灣高等法院台南分院九十年度上字第 七一號、最高法院九十年度台上字第二四五四號裁定駁回其訴確定。被告亦自知 理曲，聲請本院九十一年度撤全字第一四號裁定撤銷本院八十九年度裁全字第一 五○六號假處分裁定確定，並於九十一年一月二十八日撤回假處分執行在案。上 開假處分裁定既經被告依民事訴訟法第五百三十條第三項聲請本院裁定撤銷，並 撤回假處分執行程序，依民事訴訟法第五百三十一條及同法第五百三十三條之規 定，訴請被告連帶賠償伊就受假處分執行致無法如期建築，所受已施工建材腐蝕 ，須僱工清除，重新建構及除鏽等之損害新台幣（下同）三十二萬九千七百元， 及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並 願供擔保，請准為假執行之宣告等語。
二、被告則以：伊聲請假處分之土地為系爭土地之一小部分，其中系爭四之一四二地
號土地全部及四之四三二地號一半土地並不在假處分之範圍內，原告仍可繼續進 行系爭新建工程。系爭土地於實施假處分時，原告之建築工程開始施工，地基已 完成，僅豎有一樓之鐵筋柱而已，現狀猶存，未受到損害，所豎立之鋼鋤柱子， 或許稍微生鏽，但生鏽部分整理，仍可使用，至於訂購所需建材，亦無損害可言 。系爭新建工程如因伊之假處分執行而受有損害，因伊聲請假處分之部分為既成 巷道，原告於既成巷道上興建店鋪，係本件損害發生之主要原因，原告應負完全 之過失責任，且原告對於連接地基之一樓豎之鋼鐵筋，未施予防鏽措施，原告對 於損害之發生及擴大，亦與有過失，請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不 利判決，並願供擔保請准免予假執行等語，資為抗辯。三、原告主張伊於八十九年七月二十五日開始興建系爭新建工程，詎被告聲請本院以 八十九年度裁全字第一五０六號假處分裁定：伊不得在如附圖所示系爭四之四三 二號Ａ部分面積０．００八八公頃、系爭四之四九一號Ｂ部分面積０．００二三 公頃，及系爭四之四九五號Ｃ部分面積０．００三八公頃，為建築房屋或設置障 礙物行為或其他類似行為以阻止被告通行。並於八十九年十月二日經本院八十九 年度執全字第八一三號假處分執行事件執行在案；嗣被告就其假處分所欲保全之 請求對伊就上開假處分範圍之土地提起確認通行權存在之訴，經本院八十九年度 訴字第七六三號、台灣高等法院台南分院九十年度上字第七一號、最高法院九十 年度台上字第二四五四號裁定駁回其訴確定，被告並聲請撤回本院八十九年度執 全字第八一三號假處分執行事件（九十一年一月二十二日聲請），經該案准其撤 回並塗銷查封登記在案、聲請本院以九十一年度撤全字第一四號裁定撤銷本院八 十九年度裁全字第一五○六號假處分裁定（九十一年一月二十三日聲請）確定之 事實，業據原告提出建造執照、施工明細、現場照片為證，並經調閱本院八十九 年度裁全字第一五０六號假處分事件、八十九年度執全新字第八一三號假處分執 行事件、八十九年度訴字第七六三號確認通行權事件（含上訴卷）卷、九十一年 度撤全字第一四號撤銷假處分事件卷核閱無訛，並為被告所不爭執，堪信原告上 開主張為真實。
四、按假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之、假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第 五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務 人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十條第三項、第五百三十 一條分別定有明文，且依同法第五百三十三條前段之規定，於假處分準用之。查 依原告提出之建造執照，原告興建之系爭新建工程坐落於系爭四筆土地上，依其 設計係欲建造地上一層一棟一戶面積一百九十四平方公尺之鋼骨造建物，被告聲 請假處分之部分雖僅就其中系爭四之四三二、四之四九一、四之四九五地號土地 如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之部分，惟範圍涵蓋系爭四之四三二地號土地近二分之一 ，四之四九一及四之四九五地號土地近全部，此為被告所自認，其面積達一四九 平方公尺，足使全部建築工程因而無法進行。被告辯稱：系爭新建工程之房屋有 兩棟，假處分後原告仍可變更設計單獨建築南邊部分云云，無法採信，且原告亦 無此義務變更設計。被告又自認：系爭新建工程於假處分執行時地基已完成，豎 有一樓之鐵筋柱，所豎立之鋼柱或許稍微生鏽等語。查系爭新建工程自被告於八 十九年十月二日聲請執行假處分，至九十一年一月二十二日聲請撤回假處分執行
止，已歷時一年三月餘，依通常情形，原告於系爭新建工程所投入之建材自有損 壞、生銹或不堪使用之情形，原告主張因而受有損害，自可採信。且其損害係受 假處分致不能如期進行該工程所致，與假處分之間具有相當之因果關係。被告抗 辯：系爭新建工程未因被告執行假處分受有損害云云，亦無法採信。五、原告請求被告賠償之金額是否有理，分述如下：（一）經本院依原告聲請，會同地政人員及臺灣省建築公會人員現場勘驗，確定假處 分之範圍及系爭新建工程之現狀，並選任臺灣省建築師公會鑑定結果，該會認 ：⑴①系爭新建工程至八十九年十月二日經被告聲請執行假處分，已投入材料 （包括已準備材料）、工資及一切工程上所需費用合計四十八萬四千一百元。 ②現今該材料除地及柱頭之模板已腐朽不堪再援用外，其餘部分都可再援用 ；尚可援用之材料價值合計四十三萬八千三百元。③欲清除上開無可援用而應 作廢之材料，所需費用合計二萬五千七百元。④重新施工至被假處分停工前程 度，所需材料、工資及一切工程上費用合計二十二萬六千二百元。⑵①依試驗 結果，現場地主筋之抗拉強度不足及地箍筋之韌性（伸長率）不足，未能 符合ＣＮＳ規範標準，建議原有地鋼筋不宜採用，應予換新。現場柱主筋及 柱箍筋經測試都符合ＣＮＳ規範標準，建議柱鋼筋表面鐵鏽去除，尚可繼續使 用。②原有地之主筋必須換新所造成之損失為五萬三千三百元，但扣除前已 計算之地鋼筋去除鐵鏽費用（但原有地鋼筋之拆除及重新綁紮工資仍予保 留）二萬一千三百元，地鋼筋換新造成之損失差額為三萬二千元。⑶綜合上 開⑴及⑵鑑定之結果，原告因被告執行假處分停工所造成之損失為三十二萬九 千七百元（297700＋3200＝329700）。分別有本院勘驗筆錄及臺灣省建築師公 會九十一年十二月三十日九十一台建師鑑（91056）字第2845-2號函暨所附鑑 定報告書、九十二年三月二十五日九十二台建師鑑（92008）字第022-4號函暨 所附鑑定報告各一份在卷可憑。
（二）查臺灣省建築師公會上開鑑定結果，係經本院會同兩造、地政人員及該會，先 由地政人員指明界址，復經本院訊問出售Ｈ型鋼筋予原告之證人候清富，再由 該會向上開證人了解施工經過情況，核對Ｈ型鋼、鋼柱數量及長度，認與設 計圖尚符。其後由原告提供設計圖及工程合約，至工地就鋼筋取樣，測試後， 始依其專業判斷作成鑑定報告。其鑑定過程詳實，並經一定程序，應可採信。 其次，證人侯清富於九十一年十一月十八日本院勘驗時結證稱：現場之Ｈ型鋼 筋係原告請其當日早上自其中埔鄉之工廠所運來，係原告二年前向其購買，要 在系爭土地上建築用，因為土地被假處分後，無法施工，所以置放於其工廠等 語。衡諸系爭新建工程之構造為鋼骨造，且當時受假處分執行之狀態係地基已 完成，豎有一樓之鋼柱等情，已如前述，其後續之施工需用鋼筋，當無疑問， 足見該Ｈ型鋼筋係原告訂購欲用於系爭新建工程，其後因受假處分不能施工， 該Ｈ型鋼筋之除鏽、防鏽及吊運費之損失皆與假處分有因果關係，自應由被告 賠償。至於建照逾期重新補照之費用，係因受被告聲請執行假處分所致；包商 稅金、安全及管理費用等，係為清除無可援用而已作廢之材料，回復到假處分 前之狀況，皆與假處分有因果關係，亦應由被告賠償。原告主張其因被告執行 假處分之結果致受有上開損害，可以採信。被告辯稱：本件如有損害，僅能請
求九萬四千四百五十元云云，亦無法採信。
（三）再查依嘉義市政府所為現況查察結果，認宣信街三二六號等五戶（即被告所有 之房地所在，見被告住址），房屋前後均面臨現有巷道等語，有被告提出之該 府八十八年六月二十三日函文在卷可憑。被告訴請確認就假處分部分之土地有 通行權存在，亦經最高法院裁定駁回其訴確定，已如前述，其中臺灣高等法院 臺南分院九十年度上字第七一號判決被告敗訴理由亦同認：被告所有之土地坐 落位置，其東邊、西邊及南邊雖均無道路可供通行，然北邊緊臨可供通行之嘉 義市○○街三四四巷，並連接嘉義市○○街及和平路，難認屬袋地等語（該判 決理由第四點第一小點），依其情形，與「既成道路成立公用地役關係，首須 為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」等定義不符（司法 院大法官會議釋字第四百號解釋理由書參照），已難認被告聲請假處分之部分 為既成道路。況關於假處分裁定，因有民事訴訟法第五百三十條第三項債權人 聲請撤銷之情形，債權人應賠償債務人因假處分或供擔保所受之損害，債權人 所負此項賠償損害責任，乃本於假處分裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償 請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院五十八年度台上 字第一四二一號判例參照）。是被告辯稱：其聲請假處分之部分為既成巷道， 原告於既成巷道上興建店鋪，係本件損害發生之主要原因，原告應負完全之過 失責任云云，即無法採信。其聲請停止訴訟待行政訴訟（假處分部分之土地是 否有公用地役關係）確定，本院認無此必要。
（四）本件原告所受之損害係因被告執行假處分所致，被告須賠償原告所受之損害， 係本於法律之規定而生，且被告就聲請假處分部分之土地並無通行權或所謂之 公用地役關係，亦如前述，被告抗辯原告就損害之發生有過失云云，無法採信 。又原告請求被告賠償之部分已將地鋼筋去除鐵鏽部分之金額二萬一千三百 元去除未請求，其餘有關原告受假處分執行時未防鏽而需除鏽之部分為柱頭清 洗及鋼筋除鏽（詳鑑定報告書一第五頁第四第三項），其金額為一萬五千六百 元，縱認原告當時有怠於防鏽致有此部分損害，惟原告當時如有實施防鏽處理 ，其因防鏽所生之勞力、費用，亦係因被告執行假處分所致，仍須由被告賠償 ，故被告抗辯：原告對於連接地基之一樓豎之鋼鐵筋，未施予防鏽措施，對於 損害擴大與有過失云云，難認有據。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第五百三十條第三項、第五百三十一條、第五百三 十三條前段之規定，請求被告應賠償其因假處分所受之損害三十二萬九千七百元 ，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十一年三月二十三日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。惟其請求被告應連帶賠償上開金 額，於法無據（民法第二百七十二條第二項規定參照），此部分應予以駁回。七、兩造陳明原供擔保聲請宣告假執行及免予假執行，經核原告勝訴部分於法並無不 合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分（請求連帶給付部 分），其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。八、據上論結，本件原告之訴為理由，依民事訴訟第四百三十六條第二項、第七十九 條但書、第八十五條第一項前段，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日~B臺灣嘉義地方法院簡易庭
~B 法 官 黃 渙 文
右正本證明與原本無異。
如有不服本判決，應於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日~B 書記官 馮 澤 文
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