臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第七七六號
原 告 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 乙○○
參 加 人 新加坡商．鱷魚
企業私人有限公司
代 表 人 陳賢進董事長
訴訟代理人 張泰昌律師
複代 理 人 賴家柔律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月二十四日經訴字
第○九一○六一○一五○○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定允許參加人獨
立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告前於民國（以下同）八十六年五月二十三日以「酷魚及圖corhea」商標， 指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之眼鏡、風 鏡、望遠鏡、與電視連用之電子遊樂器、雷射唱片、影碟、電話機、傳真機、吸 塵器、電熨斗、收音機、錄音機商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二 十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局審查，准列為審定第八二一二一三 號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭商標有違異議審定時 商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第六三 八一九七號、六九六一五四號及第六五七九六七號等數十件商標（以下合稱據以 異議商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，於八十八年三月二十四日以中台 異字第八八○一六六號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起 訴願、再訴願及行政訴訟，案經最高行政法院於九十年九月二十四日以九十年度 判字第一六九七號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。案經被告重 予審查，於九十年十一月十九日以中台異字第九○一七一四號商標異議審定書為 「第八二一二一三號『酷魚及圖corhea』商標之審定應予撤銷」之處分。原告不 服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結 果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規 定，裁定允許參加人獨立參加本件被告之訴訟。貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
一、原告陳述：
１、按「商標文字之讀音，是否近似，應就通常一般購買者之普通發音是否有足以引 起混同誤認之虞以為斷。」及「兩商標文字之讀音是否果屬相類，應以兩商標本 身之文字讀音為準，若介入第三種文字讀音，輾轉翻譯，始顯示其有相牽涉之情 形，仍難遽認為商標之近似。」分別經改制前行政法院著有四十六年度判字第九 十二號及四十七年度判字第三十二號判例在案，此有改制前行政法院判例彙編第 五九二頁影本可查。原審定書所引據之最高行政法院九十年度判字第一六九八號 判決既有違背此二則判例意旨，合先敘明。
２、修正前商標法第三十七條第一項第七款、第十二款其構成要件除商標相同或近似 外，尚須有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。 惟查所謂商標近似者，其判斷應就兩造商標施以隔離通體觀察，以辨其有無產生 混淆誤認之虞（改制前行政法院七十二年判字第一三九五號判決參照）；意即判 斷商標之近似與否，應就兩造商標之圖樣，視其實際情形，各就其通體或其主要 部分，施以隔離觀察為原則，倘使兩造商標圖樣之寓目印象明確，以一般消費者 施用普通之注意，不致因其一商標之存在，聯想至另一商標，而發生不能辨別或 有混同誤認之虞者，即無近似可言。其立論之目的最後在防止消費者對生產來源 混淆及誤認之可能性；苟兩造商標無「混同之意圖」，而依消費者之認知程度或 消費習性亦無「混同之可能性」時，兩商標皆各具其識別性，自無從發生近似之 問題。
３、有關「語文同義詞」或「語文讀音轉換」之問題，應該以一般消費者對該商標使 用時，應以何種語文讀唱或產生何種概念為主，進而判斷會不會引起公眾對產品 來源的混淆為判斷基礎。並非以語文專家之角度或輾轉翻譯而作文字或語言讀音 的對比（參閱改制前行政法院四十六年判字第九二號、四十七年判字第三二號判 例）。查「酷」字為現代流行用語，通常在一名詞之前加上「酷」字，換言之， 「酷」字是一形容詞，在形容主詞。例如「酷狗」、「酷爸」、「酷哥辣妹」。 在現代一般消費者習慣用語上，對「酷」皆以「ㄎㄨˋ」唸之，從經驗法則上， 不易也不會將「酷」字以閩南語唱呼為「ㄎㄛ口」。被異議之商標「酷魚」從其 組合方式及現代用語其唱呼亦同。至於在漢文中雖有「酷」字，但當欲轉換成閩 南語唱呼時，僅限於特定用語。如「酷刑」、「冷酷無情」。即使就「酷」與「 鱷」在台語發音上亦有區別。前者為 「kok」，後者為「ghok」。此有「新台灣 人通用字典」一書可稽。
４、文字商標與圖形之比較，或「語文同義詞（等同詞彙）」及依據法律性質的對應 詞，及一般習慣用法為判斷。因此，在考慮兩個商標的相近似性時，還應考慮兩 個詞在其外表、發音、觀念上以及其他因素的非相似性，只有在衡量所有可判斷 之因素後，才能作出是否存在「混淆的可能性」。不得僅以可能「等同詞彙」一 因素加以判斷。本件商標圖樣中的「爬蟲造形」及中文「酷魚」與「鱷魚」間互 為權衡，從現代流行語法、經驗法則，很明顯的其非相似性，遠遠大於相似性之 比重。故兩件商標不存在混淆之問題。（有關語文同義詞之判斷方法特摘錄美國
最著名的「薩克尼上訴案In re Sarkli, Ltal, 220 uspo 111cafc, 1983」謹供 參考）
５、系爭商標係以外文「corhea」為主體，並在該外文的外圍繞以單細線勾劃出一爬 蟲圖案，並於該爬蟲圖案外再以一條單細線勾出外框，非業界慣用之設計手法， 為原告所獨創，而據以異議商標則清楚的為一隻實體鱷魚造型為主體，並在其左 側以英文「Crocodile」 設計圖，兩者隔離通體觀察，繁簡易辨，一般購買者不 致有混同誤認之虞。且「酷魚」從習慣用法亦非等同「鱷魚」之讀音，故兩商標 不近似。改制前行政法院八十五年度判字第二五六一號、八十五年度判字第一八 九一號、八十六年度判字第五八二號再審訴訟，及中台異字第八八○八○八號審 定書，均採相同見解認兩商標非近似。另參加人曾對原告另件（中台異字第八七 一一○三號、八七一○七○號、八七一一五九號）商標提出異議亦以同一理由為 異議不成立之處分，復有本院及最高行政法院分別以八十九年度訴字第一二八七 號及九十一年度判字第一二七號判決，均以相同理由為參加人敗訴之判決並確定 在案，有該等判決書可稽。
６、綜上所陳，兩商標既非相同或近似之商標，則系爭商標並無違反商標法第三十七 條第七款之規定。為此，請判決如原告訴之聲明。二、被告陳述：
１、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」， 不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱 「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業 或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所 謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之 商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。查「鱷魚」、「Crocodile」 及「 鱷魚圖」系列商標係參加人首創使用於衣服、皮件、靴鞋、手提箱袋等各種商品 上，除早於世界多國獲准註冊外，並陸續於我國取得註冊第二○六八六四、二○ 六八八○、二○九六九一、一九八一○六、二八六七九四、二○五八二二、一九 六六九○、一九六八○七、一九六七九七、一九六七四九、二○五九二九、二○ 五九三○、六五五九九八、二○六○七五、四三七五一九、二一○二八一、六五 七九六七、一九七五六○、一九七五六四、五五七七七七、六九六○三一、六二 二一六七、六二二一八四、六九六三四一、六九六一五四、七○八八三一、六三 九五六二、六二○一二二、六二一九二一、六二三五六五、六二五六一五、六二 七九二一、六八二八二五、一五五七四、一五八○八、一五五六九、一五五八三 、五一七一五四、一五五八二、一五五八四、一五五七五、五一五三八、五四三 四四、一五八○五、五二四九七五、五一八九四五、六四○二五三、五一七四九 ○、六二一○二八、四三七五一八、六四○八五九、五一四六七六、二四六八九 七、六五六二九一、五五四九九○、五一○五一九、六三三八九七、六五八○一 七、六三五五八一、六三八一九七、五五七八○五號等數十件商標專用權，其產 品透過報章雜誌刊登廣告宣傳促銷，一般消費者對其商品品質與商標信譽應已有 相當之認識，堪認為著名之商標，凡此有參加人於原異議卷所檢送之各國註冊證 書、國內註冊證、報章雜誌廣告及型錄等證據影本附卷可稽，其著名性並經被告
中台異字第Ｇ00000000號異議審定書認定在案。２、本件系爭審定第八二一二一三號「酷魚及圖corhea」商標與據以異議商標相較， 系爭商標圖形，其外型加框，雖體型較為肥大，然其鱷魚造形則一；又系爭商標 之中文「酷魚」、英文「corhea」與據以異議之商標「鱷魚」之閩南語讀音，亦 屬近似（參照最高行政法院九十年度判字第一六九七號判決意旨）。從而本件原 告以與據以異議商標近似之圖樣指定使用於眼鏡、風鏡、望遠鏡等等商品申請註 冊，以其申請註冊時，參加人據以異議商標長久以來已為消費者所知悉之程度及 其商品經營範圍廣泛等情形而言，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源 或產製主體產生聯想而致混淆誤信之虞，自有首揭法條之適用。另本件系爭商標 既應依前開條款規定撤銷其審定，則其是否另有違反同法條第十二款之規定，毋 庸審究，併予說明。
３、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。三、參加人陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請 註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人 著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三 十七條第七款所明定，本款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章，冀圖 獲准註冊之僥倖歪風，以建立正當之商標秩序；又商標法業經修正施行，其僅適 用於著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之 原則，但不以使用於同一商品或類似商品為限。此二條款之適用均以商標構成近 似為前提。所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施 以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言。故商標之近似與否，應隔離 觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較，能見其差異，然異時異地各別觀 察，則不易見者，仍不得不謂為近似，凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上， 其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得 不謂為近似之商標（最高法院二十一年上字第一○七三號、改制前行政法院二十 六年判字第二○號判例參照）。又商標圖樣上之圖形近似，有混同誤認之虞者， 為「外觀上近似」﹔而商標圖樣上之文字與圖形意義相同，有混同誤認之處者， 則構成「觀念上近似」﹔又商標圖樣上之中文與外文續音相同或相似，有混同誤 認之虞，則構成「續音上近似」，是為近似之商標，復為行政院核定修正商標近 似審查基準二之（九）、三之（四）（五）（七）及四之（三）所明白揭示。２、商標於外觀、觀念或名稱上有一近似者，即為近似之商標，為前揭改制前行政法 院判決所揭示之原則。觀之本件系爭審定商標「酷魚corhea及圖 」係由中 文字「酷魚」及一英文字「corhea」搭配一張嘴、皮膚表面粗糙、伏地爬行之爬 蟲類動物圖形共同組成之聯合式商標圖樣，該系爭審定商標之圖形與據以異議註 冊商標之圖形部分相較，均是一張嘴、長尾、皮膚表面粗糙、伏地爬行之爬蟲類 動物，其設計意匠、構圖方式均屬雷同，異時異地各別觀察，實有致一般商品購 買人於倉促間產生混淆誤認之虞，二者間誠已構成「外觀上近似」。又本件系爭 審定商標圖樣中之英文「corhea」之讀音乃係源自鱷魚之台語發音，而與鱷魚之 台語發音如出一轍，而其中文「酷魚」亦是源自鱷魚之台語發音。在台灣，台語
與國語並列為二大最主要的語言，凡懂台語之人皆知「corhea」與「酷魚」之發 音正是鱷魚之台語發音！顯見原告藉由英文之閩南語鱷魚發音之文字，又搭配與 據以異議註冊商標構圖意匠完全雷同之伏地爬行、咧牙張嘴、尾巴反轉向上爬蟲 類圖形，就是欲使消費者對系爭審定商標之整體印象產生即為鱷魚之聯想。依前 述商標近似審查基準觀之，系爭商標與據以異議註冊商標間誠已構成「外觀上近 似」、「觀念上近似」和「讀音上近似」。復以二造商標均指定使用於同一或類 似之「枕頭．．．」商品中，異時異地隔離觀察，實有致一般消費大眾於倉促購 物間不察，誤認該等商標均屬同一主體所有，而致混淆誤認致誤購之虞！確有前 揭商標法第三十七條第十二款規定之適用餘地。３、「鱷魚圖」及「Crocodile & DEVICE」是參加人首創指定使用於皮帶、衣服、靴 鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊之商標。參加人本身亦為著名 之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋．．．等商品之產銷公司。其所有之鱷魚商標已 廣泛使用於多類商品，除了早於西元一九五二年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准 註冊，之後又陸續於汶萊、印尼、馬來西亞、烏干達共和國、孟加拉共和國、中 國大陸、韓國等世界各國普遍取得商標專用權外，其前手利生民有限公司更早於 五十二年起即在台灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊，不僅產品廣泛行銷 國內市場，且於報章雜誌頻作宣傳，並製作各式精美型錄。而為加強對鱷魚商標 之保護，參加人更不斷求新求變，先後以第一代鱷魚「 」、第二代鱷魚「 」等申請商標註冊，並進而創立了一系列之卡通鱷魚圖商標申請註冊。除 此之外，為加強對「鱷魚」商標之相關保護，更先後以「鱷魚 Crocodile」及「 Crocodile & DEVICE」、「Crocodile」 ．．．等商標申請註冊。甚且，參加人 為了滿足消費者對其「鱷魚」系列商標之熱愛，陸續將其觸角伸展至各種文具用 品、傘、枕頭、毛巾、杯、碗、錶等多類商品，至今已取得逾百件誰冊商標，使 一般商品購買人對其商標商品之信譽及品質有一定之認識，而於一見「鱷魚」、 「Crocodile」 商標，即知係參加人所精心製作之商品。足見參加人對其所有之 鱷魚商標的重視與欲加以保護之意。根據著名商標及標章認定要點十一之規定： 「曾具體舉證並經認定為著名商標或標章，得不要求商標或標章所有人提出相同 證據證明之。」故參加人檢附中台異字第八八○一三四號及第00000000 號異議審定書供參，以證明據以異議商標早經被告認定為著名商標。反觀原告則 遲至西元一九九七年始於台灣以與據以異議註冊商標表彰意義相同、構圖方式相 近及閩南語讀音混同之商標圖樣申請註冊，較之參加人於西元一九五二年起即以 鱷魚圖於新加坡申請商標獲准註冊，足足晚了五十餘年！參加人於台灣以鱷魚牌 申請獲准註冊，較原告亦足足早了四十餘年！原告欲利用參加人之商標信譽混淆 視聽，以趁機促銷自己商品之故意可謂昭然若揭！若任其取得商標專用權，不僅 參加人至今所投入之心血成為他人利用之墊腳石，亦無異鼓勵原告繼續其仿冒剽 竊之惡習，有心之人亦將以此為例大興仿冒之事，正當之商標秩序將蕩然無存！４、歷年有多件「鱷魚」商標皆因有致消費者混淆誤認誤購之虞，而遭撤銷或評定無 效，渠等審定書略謂：雖二商標間有些微的差異，惟兩者構圖意匠簡明，整體予 人印象均係以鱷魚為表達主體之圖形，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者 誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞，應屬近似商標。據以異議商標
其產品透過報章雜誌刊登廣告宣傳促銷，一般消費者對其商品品質與商標信譽應 已有相當之認識，堪認為著名之商標．．．從而被異議人於其後以構圖意匠相彷 彿之圖形作為本件系爭商標主要部分之一，．．．以據以異議商標為消費者所知 悉之程度及其商品經營範圍廣泛等情形而言，客觀上難謂無使消費者對其所表彰 之商品來源或產製主體產生聯想而致混淆誤信之虞，自有商標法第三十七條第七 款之適用。依據上述審定書之意旨，本案系爭商標以與參加人之註冊商標造型相 彷之鱷魚圖作為商標圖樣，應屬構成近似之商標。且復指定使用於同一或類似商 品，實足使一般消費者對其表彰商品來源或產製主體產生聯想而致混淆誤信之虞 。因之本案實有商標法第三十七條第七款、第十二款之適用。５、參加人早於西元一九八五年起即廣泛於台灣地區使用其所首創之鱷魚商標，鱷魚 系列商標確係參加人所首創，並大量廣泛於台灣地區宣傳促銷廣告，以參加人自 創鱷魚品牌在台灣及世界各國之知名度，極容易招致同業以近似商標冀圖獲准註 冊以搭便車謀取不法利益，若不予遏止，任其順利取得商標專用權，實有欠公。６、原告系爭商標經最高行政法院最新統一見解認定與參加人據以異議商標構成近似 ：
⑴、原告提及本院八十九年度訴字第一二八七號判決及最高行政法院九十一年度判字 第一二七號判決，惟參加人曾針對原告所有之審定第八二一二一三號（九十一年 度訴字第七七六號案件之系爭審定商標）、第八三八○八四號、第八四一九九七 號（本件系爭審定商標）、第八六一四八一號「酷魚及圖corhea」等商標，依法 提起異議、訴願、再訴願，終經最高行政法院以九十年度判字第一六九七號判決 及九十一年度判字第六一九號判決均認原處分、訴願及再訴願決定俱有疏略之理 由，而為原處分及原決定均撤銷，由被告重為適法之處分之判決，後經被告為異 議成立、撤銷前揭裁定之處分。
⑵、按最高行政法院九十年度判字第一六九七號判決、九十年度判字第一六九九號判 決、九十年度判字第一六九八號判決載有：「系爭商標圖形雖體型較為肥大，然 其鱷魚造型則一；再該商標之中文『酷魚』、英文『corhea』與新加坡商鱷魚公 司之鱷魚商標閩南語讀音亦屬近似」，又九十一年度判字第六一九號判決中更明 白指出：「系爭商標圖樣之主要部分酷魚文字，與據以異議商標圖樣中主要部分 為鱷魚文字者，其閩南語讀音實相彷彿。鱷魚為名詞，係一種動物，酷魚如以其 中中文文字而言，無從為名詞而指何種魚類或動物，．．．且不論非如酷哥之成 為流行用語，果真如此，則酷魚為酷之魚，為一種魚類。但觀系爭商標圖樣之圖 形部分顯然為鱷魚之形狀，無從表彰何一種魚類，足見其係以閩南語音表彰鱷魚 ，參考其圖形中另有外文corhea，亦與鱷魚之閩南語讀音相彷彿，亦可佐證。以 系爭商標申請使用之國內，使用閩南語讀音者佔大多數，其指定使用之商品多為 國人生活用品之情形，有使一般消費者就系爭商標與據以異議商標使用於同一或 類似商品而發生混淆誤認之虞」。綜上可知，原告之系爭商標與參加人據以異議 商標構成近似，被告之處分並無違誤。
⑶、最高行政法院九十年度判字第一六九七號判決、九十年度判字第一六九九號判決 、九十年度判字第一六九八號判決之判決日（九十年九月二十四日）均較原告所 提之本院八十九年度訴字第一二八七號判決（九十年四月六日）為晚，而最高行
政法院九十一年度判字第六一九號判決於九十一年四月二十六日所為之判決，不 僅日期較原告所提之最高行政法院之九十一年度判字第一二七號判決（九十一年 一月十八日）之判決日期為晚，且為最高行政法院之最新判決，顯見最高行政法 院之最新見解已認參加人所有之「酷魚」系列商標與原告所有之「鱷魚」系列商 標確屬構成近似之商標，且上述最高行政法院之九十年度判字第一六九七號判決 、九十年度判字第一六九九號判決、九十年度判字第一六九八號判決及九十一年 度判字第六一九號判決分由最高行政法院第四庭及第一庭所為之判決，顯見最高 行政法院已統一其見解，認本件系爭審定商標「酷魚corhea及圖 」與參加 人之據以異議商標「 」、「 」確屬構成近似之商標。７、原告一再陳述最高行政法院為撤銷原處分之本件之九十判字一六九七號判決時， 並未通知其參加訴訟，惟依行政訴訟法第二百六十三條準用第四十二條第一項之 規定：「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者 ，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。」依 該法規條文之意旨，法院有充分之職權決定是否通知及裁定利害關係之第三人獨 立參加訴訟，因之，原告針對最高行政法院未通知其參加訴訟而為爭執實屬無理 ，並不構成任何判決違法之事由。
８、綜上所陳，參加人以其首創之鱷魚商標，數十年來首先大量廣泛使用於國內外， 於原告申請系爭商標註冊之時，參加人早已使用馳名國內外之鱷魚商標達數十年 ，系爭審定商標圖樣與據以異議註冊商標圖樣二者間，不但⑴其中文「酷魚」、 英文「corhea」與據以異議之鱷魚註冊商標之閩南語讀音十分近似，構成閩南語 讀音近似；⑵而且又搭配與據以異議註冊商標圖形構圖雷同之鱷魚，更構成外觀 上近似；⑶整體圖樣表彰之意義均為鱷魚，構成觀念上近似，故二者為近似之商 標要無疑義；而以此二商標之近似，復均有指定使用於同一或類似之商品，異時 異地各別觀察，更有使一般消費大眾於倉促購物間產生混同誤認誤信致誤購之虞 ，如此觀之，原告誠難脫其抄襲剽竊之嫌！本案實有首揭商標法第三十七條第七 款及第十二款規定之適用情事，請判決駁回原告之訴。 理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」 ，「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為 商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普 通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之 。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事 業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一 項所明定。
二、本件被告認系爭審定第八二一二一三號「酷魚及圖corhea」商標與據以異議「鱷 魚」、「Crocodile」、「鱷魚圖」 系列商標相較，外觀及讀音構成近似，且據 以異議商標為著名商標；又系爭審定商標既依商標法第三十七條第七款之規定撤 銷其審定，其是否違反同法第十二款之規定，毋庸審究，乃為異議成立之處分。 原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭「酷魚及圖corhea」商標圖樣上之圖形係以外
文corhea為主體，並沿該字外圍繞以單細線勾勒出一隻抽象之爬蟲圖案，與據以 異議商標圖樣上之實體鱷魚造形圖為主體，並在其左側以外文 「Crocodile」設 計圖，兩者隔離通體觀察，繁簡易辨，一般購買者不致產生混同誤認之虞。又在 現代一般消費者習慣用語上，對「酷」皆唸以「ㄎㄨˋ」，從經驗法則上，不易 也不會唸以閩南語「ㄎㄛ口」。另本件商標圖樣中的「爬蟲造形」及中文「酷魚 」與「鱷魚」間互為權衡，從現代流行語法、經驗法則，其非相似性顯遠大於相 似性之比重，故兩件商標不存在混淆之問題，應非屬近似之商標。並舉被告中台 異第八七一一○三號、第八七一○七○號、第八七一一五九號、第八八○八○八 號商標異議審定書；本院八十九年度訴字第一二八七號判決及最高行政法院八十 五年度判字第二五六一號、八十五年度判字第一八九一號、八十六年判字第五八 二號、八十九年度判字第三八二○號判決等均認兩造商標不近似之案例云云。惟 查：
１、本件系爭審定第八二一二一三號「酷魚及圖corhea」商標異議事件，被告原認兩 商標非屬近似之商標，而為異議不成立之處分（中台異第八八○一六六號異議審 定書），參加人提起訴願、再訴願，經濟部及行政院均予維持，參加人提起行政 訴訟，經最高行政法院審理，於九十年九月二十四日以九十年度判字第一六九七 號判決，認兩商標圖樣近似，應屬近似商標，而撤銷再訴願、訴願決定及原處分 ，被告遂參照該判決意旨重予審查，認系爭商標圖樣上之圖形，其外型加框，雖 體型較為肥大，然其鱷魚造形則一。
２、系爭商標圖樣上之中文「酷魚」、英文「corhea」與據以異議商標圖樣上之中文 「鱷魚」，其閩南語讀音十分近似，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上 難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，構成閩南語讀音近似；系爭商標又 搭配與據以異議商標圖形構圖雷同之鱷魚，更構成外觀上近似；二商標整體圖樣 表彰之意義均為鱷魚，構成觀念上近似，故二者為近似之商標要無疑義。３、「鱷魚」、「Crocodile」、「鱷魚圖」 系列商標為參加人首創使用於衣服、皮 件、靴鞋、手提箱袋等各種商品上，除早於世界各國獲准註冊外，並於我國取得 第六三八一九七號、第六九六一五四號及第六五七九六七號等數十件商標專用權 ，其產品透過報章雜誌刊登廣告宣傳促銷，一般消費者對其商品品質與商標信譽 已有相當之認識，堪認為著名之商標，此有參加人所檢送之各國註冊證書、國內 註冊證、報章雜誌廣告及型錄等證據影本附卷可稽。是本件原告以與據以異議商 標近似之圖樣指定使用於眼鏡、風鏡、望遠鏡等商品申請註冊，以其申請註冊時 ，參加人據以異議商標長久以來已為消費者所知悉之程度及其商品經營範圍廣泛 等情形而言，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生聯想 而致混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。
４、系爭商標既依商標法第三十七條第七款之規定應予撤銷其審定，其是否有同法第 十二款規定之適用，毋庸審究。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為本件異議成立，系爭審定第八二一 二一三號「酷魚及圖corhea」商標之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無 違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處 分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一 論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶
法 官 吳慧娟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
書 記 官 劉道文
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