臺北高等行政法院判決 九十一年度簡字第四七九號
原 告 甲○○
乙○○
丙○○
被 告 臺北市政府社會局
代 表 人 顧燕翎（局長）
右當事人間因身心障礙者保護法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年四月十
七日府訴字第０九一０五八三七一００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣台北市警察局松山分局於民國（下同）九十年十月二十三日二時臨檢臺北市○ ○○路○段二０六號二樓「真好民間療法所」，查獲該所負責人即原告甲○○僱 用明眼女子即原告丙○○及乙○○於營業場所內分別為訴外人即男客姚富文及史 碩偉從事按摩，案經該分局檢送臨檢紀錄表及調查筆錄影本請被告查處。被告因 而認原告之營業場所內發生違法按摩事件，違反身心障礙者保護法第三十七條第 一項規定，乃依同法第六十五條第一項規定，分別以九十年十一月七日北巿社三 字第九０二八一八五四０一號及第0000000000號違反身心障礙者保護 法案件處分書，各處原告丙○○及乙○○新臺幣（下同）一萬元及三萬元罰鍰， 原告甲○○部分，被告以其為「真好民間療法所」負責人，乃依同法第六十五條 第二項規定，以九十年十一月七日北市社三字第九０二八一八五四００號處分書 ，處以六萬元罰鍰。原告等不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：
㈠原告主張之理由：
⒈依身心障礙者保護法第一條規定可知，本法之規定意在保障身心障礙者之工作 機會。於不景氣之今日，是否更有「假平等」之譏，甚至違反憲法第十五條保 障「人民」（非僅視障者）工作權之規定。
⒉身心障礙者保護法所保障視障者工作機會之標的在於「按摩」，自無涉於其他 。原告甲○○取得開設相關民俗療法之資格，原告乙○○及丙○○取得傳統整 復員之資格，自可為人從事「推拿整復」等傳統整復員適用範圍內之工作項目 ，無涉「按摩」之範圍。
⒊內政部八十五年八月十日台內社第八五八０五八六號函、八十六年十二月九日 台內社八六八九八０二號函、行政院衛生署八十六年七月十一日衛署醫字第八
六０三００二六號函、八十六年九月九日衛署醫字八六０四八九九五號函等解 釋可知，倘具傳統整復員之資格而對人體實施處置疾病之行為時，則為法所許 。今雖從案發現場之偵訊（調查）筆錄得知，原告整復師為男客從事指油壓之 服務，然以中醫理論言之，藉由按摩（或推拿）人體穴道之方式，亦可達成按 摩內臟以刺激氣血運行之實，而收強身健體之功效，實已收病體處置之功效， 此就中醫人體穴位之理論言之，自應為不爭之事實。 ⒋綜上所述，可知本件之爭點應在於原告乙○○、丙○○對其男客以指油壓之方 式服務時，其究應否述於對人體疾病之處置？然其忽略按摩與推拿整復之區別 ，更無視原告等尚有為男女顧客從事刮痧、拔罐等對病體處置行為之服務時， 此皆應為不爭之事實。
㈡被告主張之理由：
⒈按身心障礙者保護法第三十七條第一項前段規定：「非本法所稱視覺障礙者不 得從事按摩業‧‧‧。」同法第六十五條規定：「違反第三十七條第一項者， 處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並限期改善。前項違法事件如於營業場 所內發生，並依前項標準加倍處罰營業場所負責人或所有權人。‧‧‧」。 ⒉本案原告丙○○於筆錄中陳述：「問：你今（二十三）日在北市○○○路○段 二０六號二樓推拿室九號包廂內為男客姚００推拿、刮痧頭、手、足等部位為 警方人員當場查獲是否屬實？答：是的。」「問：你於何時？開始為男客姚０ ０按摩？推拿何部位？收取費用為何？與店家如何分帳？答：我是於今（二十 三）日凌晨０時十五分許，開始為姚００按摩的，按摩的部份分別為身體、頭 、手、足等部位，收取費用最低基本消費是九十分鐘收取費用新台幣壹仟玖佰 元，若超過九十分鐘則是以三十分鐘為一節，收取六佰元。與店家是以六四分 帳的。」客人姚００於員警臨檢筆錄中陳述：「問：你於何時至「真好推拿」 店按摩？由何人為你按摩？答：我是今（二十三）日０時三十分許進入該店。 由該店編號十八號小姐經我當場指認為丙○○為我按摩。」「問：你消費情形 如何？收費如何？有無姦淫、猥褻行為？答：由編號十八號丙○○為我做全身 按摩。不含按摩性器官，無姦淫、猥褻行為。每按摩九十分鐘收費一千九百元 。」原告乙○○於員警臨檢筆錄中陳述：「問：你今（二十三）日因何事接受 警方人員製作偵訊筆錄？答：因我為明眼人，為男客人按摩，為警方人員查獲 而製作偵訊筆錄。」「問：今（二十二）日警方人員於何時在店內美容是當場 為何男客按摩？答：今警方人員於凌晨二時許在店內編號ｖ五廂房（美容室） 當場查獲我為客人（史００）按摩。」「問：你為客人按摩何部位？其收費如 何？與店方如何分帳？答：我為客人按摩頭部、背部、手腳等（不含性器官） 其收費每九十分鐘收費一千九百元，與店方五五分帳，店方收費壹佰元清潔費 。」「問：該男客人史００於何時進入該店消費？答：我記得該客人於今（二 十二）日０時三十分許到來消費。」「在店內消費男客人穿何種衣服？女按摩 師著何衣服？答：客人上身打赤膊，著短褲內穿紙褲，女按摩師著乙件外套， 裡面衣服由女按摩師自由穿著。」客人史００於臨檢筆錄中陳述：「問：警方 臨檢時當時你與編號十五號女服務生乙○○在做何事？答：警方臨檢時，我與 乙○○在五推拿室該女服務生正在幫我做背部按摩。」「問：該店消費方式？
你如何得知前來消費？答：該店消費方式為九十分鐘全身按摩收費一千九百元 ，是朋友介紹我來的。」
⒊按身心障礙保護法第三十七條第一項規定：「條非本法所稱視覺障礙者，不得 從事按摩業。但醫護人員以按摩為病人治療者，不在此限。」而摩業管理規則 第四條規定：「按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、扣（叩）打、震顫、 曲手、運動及其他特殊手技。」有關坊間業者以推拿、瘦身及護膚美容等行業 運用各種手技提供消費性服務，是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑義，內政 部於八十五年八月十四日台八五內社字第八五八０五八六號函說明二及說明三 已有明示。【說明二：依據按摩業管規則第四條規定：「按摩業之手技包括： 輕擦、揉捏、指壓、扣打、震顫、曲手、運動、壓迫及其他特殊手技。」，因 此，有關病理按摩、美容中心等行業，其招牌既已標明指壓等涉及按摩之行為 者，當列為稽查對象及依按摩業管理規則辦理。說明三：至以變相之推拿、或 無（或未使用）瘦身、護膚美容設備，卻有運用「手技」為消費者服務之實者 ，如未當場發現其從事按摩時，自不宜謂其係現場從事按摩；然如其已承認有 從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當應依殘障褔利法及按摩業管理 規則處理之】。又原告為中華民國臺北市傳統民俗療法協會會員，但該會員證 書及傳統整復員證書均為民間團體「中華民國臺北市傳統民俗療法協會」所核 發，加入會員容易且不需經國家技能鑑定考試即可取得（視覺障礙者從事按摩 業，仍須經行政院勞工委員會職業訓練局技能檢定考試合格後，並經營業當地 主管機關備核，方可執業。），會員證只能證明會員身份之用，並非執業證照 ，「民俗療法」並未列為商業登記範圍也非政府核准營利事業登記項目，商業 主管機關遇相關案件，亦核定為按摩行為而移交被告裁處。 ⒋依行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五六號公告事 項一、不列入醫療管理之行為如左：（一）未涉及接骨或內服藥品，而以傳統 之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥‧‧‧對運動跌打損傷所為之處置行 為及內政部九十年五月十六日台（九十）內社字第九０一四三一四號函說明三 ：本案究係對「人體疾病所為之處置行為」或執行「按摩業管理規則」所稱之 按摩，請依個案具體事實分別認定之。是以原告辯稱其指油壓行為為民俗療法 中之推拿整復，但由臨檢筆錄中顯示該店所提供的消費項目為全身指油壓按摩 （指、油壓手技本屬按摩範圍），而非只針對身體某部分運動跌打損傷（如脫 臼、瘀血）之推拿，另針對「人體疾病所為之處置行為」，是指消費客人因身 體染有疾病而前去治療，且消費客人經按摩後本來就能達到疏鬆筋骨、消除疲 勞、增進健康之功效，這也是內政部作為區別之所在。原告不分，混為一談， 又該營業場所由臨檢筆錄中顯示並無領有合格營利事業證照，營業時間由上午 十時至凌晨二時，收費每九十分鐘收費一千九百元整（為最低消費），以該營 業場所營業時間及收費情形來看，也並非如一般國術館、中醫院針對運動跌打 損傷之推拿整復或疾病治療。另原告告知臨檢警員該店是從九十年四月五日開 始營業，但被告稽查人員曾於九十年三月二十七日下午至該營業場所稽查，原 該營業處所為「麗士美容護膚店」（為被告列管稽查之營業場所），由原告甲 ○○將該店承租下來，內部裝潢未變更，僅將二樓門口招牌改為「真好民間療
法所」，並表示於九十年三月十一日才開始營業，被告稽查人員並於現場告知 業者相關法令規定，請業者勿提供指油壓等按摩服務以免觸法。 ⒌原告甲○○曾多次因僱用非視障者提供指、油壓按摩服務而違反身心障礙者保 護法遭被告處以行政處分，並向貴院提起行政訴訟，其中已有乙案經貴院判決 駁回。
理 由
一、本件訴訟繫屬中，被告代表人由陳皎眉變更為顧燕翎，茲據其聲明承受訴訟，合 無不合，應予准許。又本件係適用簡易程序事件，爰依行政訴訟法第二百三十三 條第一項規定，不經言詞辯論為判決。均合先敘明。二、按身心障礙者保護法第三十七條第一項規定：「非本法所稱視覺障礙者不得從事 按摩業。但醫護人員以按摩為病患治療者，不在此限。」第六十五條規定：「違 反第三十七條第一項者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並限期改善。前 項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人 。．．．」按摩業管理規則第四條規定：「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、 指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」第五條規定：「從事按摩業 者，應具備下列條件：一、依本法（身心障礙者保護法）領有身心障礙手冊之視 覺障礙者。．．．。」內政部八十五年八月十四日台內社字第八五八０五八六號 函釋：「主旨：所詢坊間推拿館（中心）、瘦身及護膚美容等行業運用各種手技 提供消費性服務，是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑義乙案，復如說明．．． 說明：．．．二、依據按摩業管理規則第四條規定『按摩業之手技包括：輕擦、 揉捏、指壓、扣（叩）打、震顫、曲手、運動、壓迫及其他特殊手技。』因此， 有關病理按摩、美容中心等行業，其招牌既已標明指壓等涉及按摩之行為者，當 列為稽查對象及依按摩業管理規則辦理。三、至以變相之推拿、或無（或未使用 ）瘦身、護膚美容設備，卻有運用『手技』為消費者服務之實者．．．如其已承 認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當應依殘障福利法（現為身心 障礙者保護法）及按摩業管理規則處理之。」行政院衛生署於八十二年十一月十 九日以衛署醫宇第00000000號公告不列入醫療管理之行為如下：「⒈未 涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、 外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。⒉未使用儀器，未交付或 使用藥品，或未有侵入性而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉 按摩、指壓、刮砂、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等 方式，對人體疾病所為之處置行為。．．．」，八十六年九月九日衛署醫字第八 六０四八九九五號函釋：「．．．說明：．．二、本署八十二年十一月十九日衛 署醫字第00000000號公告不列入醫療管理之行為，其中所稱『以傳統習 用之按摩、腳底按摩等方式，對人體疾病所為之處置行為』，係指以治療疾病為 目的所為之按摩、腳底按摩，自有別於視覺障礙者為健康人從事以疏鬆筋骨、消 除疲勞等非醫療目的所為之按摩。三、至於本署前公告不列入醫療管理之行為所 使用之『按摩』一詞，易與『身心障礙者保護法』所稱之『按摩』混淆，本署同 意刪除。又本署八十六年七月十一日衛署醫字第八六０三００二六號復貴部函說 明四並予刪除。」上開函釋與身心障礙者保護法、醫療法及醫師法並無牴觸，應
予適用。因此，除非具有醫療效果之按摩，由醫護人員為之，或以傳統習用之按 摩、腳底按摩等方式，對人體疾病所為之處置行為 (民俗療法)外，明眼人不得 從事按摩，否則違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定。亦即明眼人合法 從事按摩行為，必須所從事之按摩行為屬「具醫療效果之按摩」範圍。三、本件台北市警察局松山分局於九十年十月二十三日二時，在原告甲○○為負責人 之上開「真好民間療法所」，查獲原告甲○○僱用明眼女子即原告丙○○及乙○ ○於營業場所內分別為男客姚富文及史碩偉從事按摩之事實，有上開人員之調查 筆錄及臨檢紀錄表附原處分卷可稽。原告雖主張原告甲○○雖為中國固有民間療 法協會會員，原告乙○○及丙○○為中華民國台北市傳統民俗療法協會傳統整復 員，自可從事「推拿整復」等傳統整復員適用範圍內之工作項目，自無涉「按摩 」之範圍云云。惟如被告於事實欄所舉原告丙○○、乙○○及訴外人即客人姚富 文、史碩偉於調查筆錄中所述，原告丙○○及乙○○係為訴外人姚富文、史碩偉 從事頭、肩、背、手腳按摩，並以每九十分鐘為一節收費一千九百元，顯然原告 丙○○及乙○○之按摩並非對人體疾病為處置行為，僅係為健康人從事一般疏鬆 筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩。再原告甲○○雖為中國固有民間療法協會 會員，原告丙○○及乙○○為中華民國臺北市傳統民俗療法協會傳統整復員會員 ，但該會員證書及傳統整復員證書均為民間團體「中華民國臺北市傳統民俗療法 協會」所核發，加入會員容易，且不需經國家技能鑑定考試即可取得，會員證只 能證明會員身份之用，並非執業證照，不能據此認定原告丙○○及乙○○所為之 按摩行為具有醫療效果。是原告前述主張並不足採。四、從而，原告乙○○及丙○○既非視覺障礙之人，竟以按摩為業，原處分依首揭身 心障礙者保護法第三十七條第一項及第六十五條第一項規定，並因原告乙○○前 於九十年六月四日及九月六日因相同行為遭科處一萬元、二萬元罰元，故分別處 以三萬元及一萬元罰鍰；原告甲○○係「真好民間療法所」之負責人，其營業場 所內因發生違法按摩事件，並因其之前已被查獲多次相同行為遭科處罰鍰，被告 依同法第三十七條第一項及第六十五條第二項等規定，以其受僱人所受三萬元罰 鍰處分加倍處以六萬元罰鍰，於法無違。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、又原告質疑身心障礙者保護法違反憲法第十五條保障人民工作權之規定一節，按 身心障礙者保護法第一條揭示立法目的：「為維護身心障礙者之合法權益及生活 ，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規劃並推行各項扶助 及福利措施，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」因身心障礙 者工作及學習機會比身心正常者少，政府為照顧其生活，不得不對於身心正常者 之工作權加以部分限制，乃有身心障礙者保護法第三十七條第一項「非本法所稱 視覺障礙者不得從事按摩業」之規定，此為增進公共利益，實現真正之平等所必 要，與憲法第二十三條規定之精神相符，併此敍明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第 一百零四條、民事訴訟法第九十五條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日 書記官 李金釵