臺灣新竹地方法院竹北簡易庭民事簡易判決 九十一年度竹北簡字第三一九號
原 告 乙○○
被 告 戊○○
丁○○○住新竹
右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主 文
被告應將坐落新竹縣峨眉鄉○○○段十二寮小段第一０四地號如附圖所示斜線部分，面積五百九十五平方公尺土地上之作物全部鏟除，將上開土地返還原告。前項返還土地之履行期間為壹個月。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒萬元供擔保後得假執行。 事實及理由
一、原告之聲明：除第四項供擔保金額外，餘如主文第一項、第三項、第四項所示。二、事實摘要：
（一）本件原告主張坐落新竹縣峨眉鄉○○○段十二寮小段第一０四地號土地（ 以下簡稱系爭土地）為原告所有，系爭土地係民國六十四年九月七日因父 親即訴外人羅阿明贈與而取得，被告無權占用系爭土地，訴外人羅阿明名 下其他土地有兄弟聯名，有的登記給被告戊○○，不同意被告在其上耕作 ，也沒拿過他租金，系爭土地不是伊偷偷作下來，父母要給誰已全部作好 ，故而請求被告將系爭土地上之作物全部鏟除，將土地返還原告等語。 （二）被告固不諱言平日由伊二人在系爭土地上種菜及鳳梨、橘子，惟辯稱系爭 土地以前是伊父即訴外人羅阿明耕作，後交伊耕作，在四十八年時訴外人 羅阿明就分給伊一分地，也有繳稅，如果系爭土地原告拿回去，伊分的土 地就不夠一分地，原告要從其他土地中還伊一分地，不知系爭土地何以沒 登記為被告戊○○的名字而登記為原告之名，分家時有寫分鬮書，亦有請 人測量，系爭土地就是分給伊的云云。
三、法院之判斷﹕
（一）系爭土地為原告所有，有土地登記謄本可稽，現為被告二人使用，並在其 上種菜、鳳梨及橘子等情，亦為被告所是認，並經本院履勘現場有蔥、鳳 梨屬實，有勘驗筆錄可憑，兩造爭執者在於被告是否屬無權占用。按在民 法債編修正前發生之債，除本法有特別規定外，不適用修正後之規定，民 法債編施行法第一條後段定有明文。系爭土地於民國六十四年以贈與為由 移轉登記予原告，有土地登記謄本可參，故應適用民法債編於八十八年四 月二十一日修正，於八十九年五月五日施行前之法律。又按以非經登記不 得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，修正前民 法第四百零七條定有明文。
（二）經查訴外人羅阿明曾於四十八年一月三日將其所有之全部家產分予兩造及 訴外人陳阿火、陳阿龍、陳聰德，並書立分鬮書等情，為兩造不爭執，復 有分鬮書一紙可參，且經証人丙○○、甲○○証述在卷，就有關訴外人羅 阿明所有之不動產係約定「由叔伯父公親面踏分明」及「上份田由羅姓所
得，下份田由陳姓所得」，經質之証人甲○○稱「不動產沒有去現場分， 因為我不知他們土地在那裡，他們叫我一起去我沒時間，所以才在上寫說 由叔伯父公親面踏分明，至於他們有無這樣作我不知道，只有羅阿明說不 動產上面分給某人，下面分給某人，至面積多少我不知道，也不是均分」 、「當時我寫時沒有卷附實測圖」，另証人丙○○亦稱「當時只說這塊給 誰耕，那塊給誰耕，不知兩造耕地何地號，不知他們事後有無去看現場， 我也不清楚，因我沒去現場看，當時沒有看到卷附實測圖。」是依分鬮書 所載無從得知何筆土地贈與給原告，何筆土地贈與給被告。另被告提出收 據及實測圖亦係指新竹縣峨眉鄉○○○段十二寮小段第三十四號面積為零 點一一四０公頃，均無從証明訴外人羅阿明贈與被告之土地面積為一分地 。
（三）次查被告雖提出實測圖一紙表明系爭土地應分歸其所有，惟若依該實測圖 所示，新竹縣峨眉鄉○○○段十二寮小段第一０五─二二地號土地屬上份 ，不應歸被告戊○○所有，惟被告不否認前述第一０五─二二地號土地前 為訴外人羅阿明所有，後登記為被告戊○○所有，則登記之情形顯與分鬮 書所載情形有異。再以被告所述新竹縣峨眉鄉○○○段十二寮小段第三四 地號其應分得零點一一四０公頃，另零點六九三公頃應由原告取得，然依 登記簿所載，被告戊○○僅取得五分之一應有部分，有土地登記謄本可參 ，亦與被告戊○○所述不符，是以雖有卷附之分鬮書，惟兩造各自受贈訴 外人羅阿明不動產之地號、位置、面積為何均不明確，且依前述未修正前 之民法第四百零七條之規定，在未為所有權移轉登記前，訴外人羅阿明與 兩造間之贈與契約尚未生效。故事後訴外人羅阿明將其所有之系爭土地及 其部分土地贈與原告並為所有權移轉登記，再將部分所有之土地贈與被告 戊○○，亦為所有權移轉登記，兩造與訴外羅阿明間之贈與契約始生效力 ，是原告因贈與而取系爭土地所有權，被告並無占用之權源可堪認定。 （四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所 有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。被告占用系爭土 地種菜、鳳梨等物並無正當權源，從而，原告依據前開法條之規定，請求 被告將系爭土地上之作物鏟除，將土地返還原告，洵屬正當，應予准許。 （五）末查被告在系爭土地上種菜及鳳梨，已如上所述，且系爭土地面積多達五 百九十五平方公尺，有土地登記謄本可按，鏟除作物非立時可就，爰酌定 履行期一個月，以資兼顧。
（六）原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當金額准許之 。
（七）本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法對判決之結果不生影響，爰不 一一條列審酌，併此敘明。
據上論斷，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條、第三百九十六條第一項、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十一 日 臺灣新竹地方法院竹北簡易庭
法 官 盧 玉 潤
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 書記官 陳 德 榮
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十一 日