最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第四二五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
代 表 人 楊重華
右當事人間因營業稅事件，上訴人不服中華民國九十一年一月十五日臺中高等行政法
院九十年度訴字第四五八號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：查許陳梅雀於民國八十五年十二月十三日在調查機關供述，編號參係八十五年度宇達營造有限公司（下稱宇達公司）承包七十五項工程資料，及編號六甲○○等人名單，可證上訴人於八十五年始承作工程，至為明確。且許陳梅雀之調查筆錄僅泛稱其將宇達及孝蓉營造有限公司（下稱孝蓉公司）工程轉包予下包而記載於工程記錄表，並未述及下包商有違章承包之情節，亦未提及上訴人。而八十四年以前上訴人係孝蓉公司業務經理，八十四年之後才承作孝蓉公司承包之工程，上訴人於原審所提出之在職證明書、戶籍謄本、身分證影本、八十年至八十二年各類所得扣繳暨免扣繳憑單等相關有利於上訴人之證據，原審均未予審酌。又查扣之證物編號一五之一甲○○承作工程紀錄表，其所載有違法理情，顯已事實不符，原審竟據為證據，顯違證據法則。另上訴人及配偶葉郁芬兌領孝蓉公司支票，並無證據可認係宇達公司支付上訴人之工程款，上訴人於原審業已舉證原審未予調查，復未說明不足採之理由，顯有判決不備理由之違法。請求廢棄原判決並撤銷訴願決定及原處分等語。被上訴人則以：查上訴人未依法辦理營業登記，於八十一年至八十四年間，承包宇達公司得標之地利國小諮商自然圖書室之樓梯新建工程、信義國民小學運動場排水溝及填土工程等五十六件工程，逃漏銷售額新台幣（下同）三七、二五二、四四○元（含稅），營業稅額一、七七三、九二六元，為法務部調查局南投縣調查站查獲，有該站八十六年七月十九日投廉忠字第八六一一六○號函、宇達公司實際負責人許陳梅雀調查筆錄、獲案證物編號十五之一─甲○○承作工程紀錄、上訴人獲案筆錄及許陳梅雀八十一年至八十四年間開立臺灣銀行南投分行支票經上訴人或其配偶葉郁芬兌領之資金往來紀錄等影本在案可稽，上訴人未依法辦理營業登記而營業，事證明確，違章足堪認定，被上訴人據而核定追繳營業稅一、七七三、九二六元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計五、三二一、七○○元（計至百元），揆諸營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款之規定，洵無不合。本案訴外人宇達公司將得標之工程以得標價金之九成轉包予各下包人員承作，該下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回同額之發票、收據等事實，業經其實際負責人許陳梅雀於獲案筆錄中證述甚詳，有前揭調查筆錄影本在案可稽，許陳梅雀製作筆錄時雖未具宇達公司委託書，惟許陳梅雀係宇達公司負責人陳金水之女，亦為該公司股東之一，其負責系爭工程之投、開標及轉包事宜，資金調度等業務，為該公司實際掌理營運之負責人，而案關孝蓉公司、宇達公司之違章證物，均由許陳梅雀獲案當時簽、啟封，其對相關事實之證述，自堪採為本件違章之證據，又查系爭工程得標金額、轉包
金額、訂約日期、竣工期限及上訴人交付宇達公司作為進項憑證之發票、收據等資料，於前揭扣案證物—甲○○承作工程紀錄簿中均有詳實記載，審諸許陳梅雀獲案筆錄中情節，與獲案證物—甲○○承作工程紀錄簿記載所彰顯之事實亦相符，該證物不論係內部記錄或對外憑證，倘得以證明待證事實者，即具證據能力，又上開獲案筆錄非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法拘押，或其他不正當之方法，應得採為系爭違章事實證據之一部，上訴人雖於獲案筆錄中供稱其八十四年以前在孝蓉公司擔任經理，僅領該公司之工資，惟被上訴人遵照臺灣省政府訴願決定意旨，經查得許陳梅雀八十一年至八十四年間開立臺灣銀行南投分行支票經上訴人或其配偶葉郁芬君兌領之資金往來紀錄，可為許陳梅雀獲案筆錄之供述及扣押證物─甲○○承作工程紀錄所載事實之佐證，足證上訴人為宇達公司下包人員之事實要無爭議。又上訴人交付宇達、孝蓉營造公司進項憑證，登載於查扣證物編號十五之一─甲○○承作工程紀錄部分係按各工程承包金額結轉，另編號十四之十四─甲○○承作工程記事本所記載進項憑證，其載有發票號碼部分足堪判別為上訴人交回宇達、孝蓉營造公司，被上訴人在審查時爰予以審認屬上訴人取自其下游營業人供宇達、孝蓉營造公司作為進項憑證。揆其交回憑證之紀錄以斷，上訴人僅係依其承包時與許陳梅雀之口頭約定，交付憑證，至該等憑證與其承作之各工程之實際耗用成本間，已不存在必然關係，此可從其憑證金額於各工程間之結轉，與其八十四年及八十五年間交付之大量憑證可見。況被上訴人核定本案系爭工程銷售總額，係依查扣證物編號十五之一─甲○○承作工程紀錄所載各轉包工程價款加總核定，與上訴人交付上揭憑證金額之多寡並無相關，上訴人對本件查扣證物所載有關其交付予孝蓉、宇達公司進項憑證之數據爭執，應無意義。上訴人主張許陳梅雀八十五年十二月十三日在調查機關供述，編號參係八十五年度宇達公司承包七十五項工程資料，及編號六甲○○等人名單可證上訴人於八十五年始承作工程至為明確乙節，經查該供詞乃係許陳梅雀就調查人員提示查扣證物內容之陳述，該等證物僅為眾多扣案證物之一部，此可由許陳梅雀同日調查筆錄所供述，扣押物編號拾壹之一至拾壹之四係宇達公司近年來承包工程之紀錄得證，是上訴人上開理由，顯未綜觀全部證據事實，要無可採。上訴人提起本件上訴，顯無理由，敬請將之駁回等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。本件上訴人未依法辦理營業登記，於八十一年至八十四年間，承包宇達公司得標之地利國小諮商自然圖書室之樓梯新建工程、信義國民小學運動場排水溝及填土工程．．．等五十六件工程，逃漏銷售額三千七百二十五萬二千四百四十元（含稅），營業稅額一百七十七萬三千九百二十六元，案由法務部調查局南投縣調查站查獲，移由被上訴人審理違章成立，追繳營業稅一百七十七萬三千九百二十六元，及裁處罰鍰五百三
十二萬一千七百元。經查：㈠上訴人前開違章情節，有宇達公司實際負責人許陳梅雀之調查筆錄，上訴人承作工程紀錄表五十七張、經上訴人及其配偶葉郁芬兌領之許陳梅雀所簽發臺灣銀行南投分行支票影本四十三張、支票存摺影本二張、兌領支票明細表一張附卷可稽，上訴人所指被上訴人認定事實，僅係臆測推斷，核無足採。㈡許陳梅雀雖非宇達公司登記之負責人，惟係該公司之實際負責人，有許陳梅雀於八十五年十二月十三日談話筆錄可稽，而案關宇達公司之帳證，均由許陳梅雀於調查機關獲案當時簽封，則被上訴人以許陳梅雀之供詞為本案處分之證據之一，尚非無據。又許陳梅雀於八十六年三月二十六日稱「宇達、明勇．．．等公司所承包之工程繁多，．．．下包人員所取得之各該工程進項憑證，買受人視該工程由那一營造公司牌照得標即填寫該營造公司名稱，．．．該等憑證下包人員蒐集後交回給我．．．那一位下包人員拿回進項憑證，就登載於他那一本專門帳冊內．．．」、「宇達、孝蓉、明勇所承包之工程交予各該下包人員承做時，我先扣除工程款之一成，做為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用．．．」，八十六年四月九日稱「．．．彼等承作之工程名稱、得標金額、轉包金額、開、完工日期、拿回發票詳細記錄，．．．」，是上訴人所稱許陳梅雀未取具宇達公司委託書，其筆錄不能作為證據，及其調查筆錄僅指孝蓉公司將得標工程以價金九成轉包等語，尚無足採。且經查上訴人亦自承經手地利國小咨商自然圖書室之樓梯新建工程等五十六件工程，該五十六件工程之工程紀錄表，除同富國小宿舍修繕工程及永興國小宿舍修繕工程外，亦均有訂約價乘以零點九之記載，核與許陳梅雀前述調查筆錄供述相符而有證據能力。另工程紀錄表，既係由宇達公司會計人員依各該下包人員拿回進項憑證，而經予登載紀錄，自不生經上訴人事前同意或事後確認之問題，惟亦不因未經上訴人親自簽名而影響該工程紀錄之證據能力。㈢被上訴人依臺灣省政府訴願決定，查得上訴人與許陳梅雀資金往來資料，計八十一年至八十四年間由上訴人及其配偶葉郁芬兌領臺灣銀行南投分行支票計四十四筆，共計二千三百十四萬五千五百零五元（另查得八十五年四月三十日兌領一百五十五萬零三十六元，八十五年七月十二日兌領八十七萬零六百零六元、八十五年七月十三日兌領二萬七千八百九十八元、八十五年九月十二日兌領九萬七千四百九十四元，係屬於八十五年度部分），苟上訴人僅係宇達公司系爭五十六件工程之工地負責人，則施工工人及材料供應商理應向宇達公司請領款項，亦無由宇達公司支付前述鉅額款項予上訴人，再由上訴人轉發施工工人及材料供應商，而徒生上訴人是否確實轉發或其他不必要糾紛之理？另八十四年九月十一日兌領之一萬一千三百三十二元，在該支票存根之受轉人欄亦載明「退稅」字樣，足認上訴人以其所兌領支票，有部分之金額比系爭最小筆工程款三萬四千二百元更少等情而主張該等款項係其代發工資及代購材料之金額尚不足採。如上訴人僅係前述五十六件工地之負責人，亦無庸於其承作之五十四件工程記錄上記載「訂約總價乘以零點九」之理？是上訴人辯稱其僅係系爭工程之工地負責人亦不足採。㈣本件系爭工程銷售總額，係依查扣之上訴人承作工程紀錄所載各轉包工程價款總合計算，而上訴人承作各該工程時，實亦難取其與各工程價款相符之進項憑證，此由工程紀錄表內有數件工程均未有進項憑證之記載即悉。且本件亦非裁罰上訴人未依法取得憑證，是進項憑證之多寡，與本件之裁罰應無關聯。又本件被上訴人雖僅查獲八十年至八十四年間上訴人與許陳梅雀間二千三百十四萬五千五百零五元之資金往來，惟按一般商場交易，常有收取現金，或以所收受他人支票交
付情事，該等交易資金流程即難查悉，上訴人之違章情節已如前述，資金流程僅在佐證其實，上訴人自難以查獲兌領金額與承包工程價款不符，而否認涉及本件違章。㈤證人許陳梅雀於原審法院準備程序中雖供稱：甲○○是我們公司之工地負責人，於八十二年十二月三十一日離職，八十三年時未轉包工程給他，當時他自願回來關心他自己經手尚未完成之工程進度及狀況等語。惟查系爭之自強國小及信義國小教室樓梯之工程訂約日均在八十三年五月以後，該二工程之工程紀錄表右上角亦記載「甲○○」，且甲○○既僅係工地負責人，何以許陳梅雀竟支付其二千餘萬之鉅款亦與常情不符，證人許陳梅雀於原審之證詞，應係事後迥護上訴人之詞不足採信。另原審依上訴人之聲請傳訊證人洪瑞庭證稱：我於八十四年有開發票給宇達公司，直接由何人接洽已不清礎，向我買貨的人，要我開宇達之發票，至於是否為宇達的人，我也不清礎，只要收到錢就可以，收貨之人，是否工地主任，我也不知道，只要有人簽收即可等語。證人陳清河證稱：重信企業社事務人部都是我在負責，本企業社八十四年簽發之發票，是由訂貨員訂貨，並先付訂金，貨按訂貨員指示送過去，說要開發票給宇達，馬上付現，我不認識甲○○等語，該二人之證言亦均不足為上訴人僅係工地負責人之有利證明。㈥上訴人所提在職證明書及戶籍騰本、身分證影本，固載明其系孝蓉公司業務經理，惟其既係孝蓉公司業務經理，何以卻擔任由宇達公司得標之系爭五十六件工程之工地負責人？上訴人另提八十年至八十二年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，所載每年給付金額為十七萬元，則以上訴人任職業務經理，每月薪資竟未達一萬五千元，均有可疑。縱認上訴人所提在職證明書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單為真，惟上訴人確有承包系爭五十六件工程已如前述，上訴人縱違反競業禁止之規定，亦僅生其致孝蓉公司受損害時，對孝蓉公司應如何賠償之問題，尚不能即認上訴人未向宇達公司承包系爭工程。從而，被上訴人依所查獲之前開事實，就上訴人據以核定追繳營業稅一百七十七萬三千九百廿六元，並就上訴人未依規定申請營業登記而營業部分，按所漏稅額處三倍罰鍰計五百三十二萬一千七百元（計至百元），自屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合，因而駁回上訴人於原審之訴，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，就原審證據取捨，認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決違反證據法則及不備理由云云，尚無足憑取。其上訴非有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日 最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 廖 宏 明
法 官 鄭 淑 貞
法 官 林 家 惠
法 官 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日
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