最高法院民事判決 九十二年度台上字第八一○號
上 訴 人 周賢慶
周立山
周韋達
周國祥（周石定之承受訴訟人）
周國華（周石定之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林文淵律師
被 上 訴人 周樹根
訴訟代理人 李清泉律師
右當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年七月十一日台灣
高等法院第二審判決（八十九年度上字第二五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊父周新興係祭祀公業周旭（下稱系爭公業）之設立人周固以立嗣為目的而收養之養子。周固在該公業之派下權，由伊父周新興繼承後再於民國四十五年十一月間由伊繼承。詎上訴人周賢慶、周石定（於九十年三月九日死亡，經原審裁定由上訴人周國祥、周國華承受訴訟）及第一審共同被告周金木等人之被繼承人周明珠、周明德、周萬盛、周水雲、周阿爐等七人，於五十七年七月十七日向台北市政府辦理系爭公業派下員登記公告及於八十七年三月十六日向台北市政府辦理繼承變動派下員事宜時，竟故意漏列伊為派下員，否認伊有派下權，伊即有訴請確認派下權存在之法律上利益。又上訴人之被繼承人為系爭公業設立人之旁系近親，於五十七年七月十七日向台北市政府申辦派下員公告登記時，係以受設立人讓與為由，而取得派下權。其等既非該公業之設立人或其繼承人，自不得重新參加為派下員。爰求為確認伊對系爭公業之派下權存在；及上訴人之派下權不存在之判決（第一審除駁回被上訴人對周金木、周瑋隆部分之訴外，均為被上訴人勝訴之判決，共同被告周武俊等人皆未聲明不服；被上訴人對其敗訴部分亦未聲明不服）。上訴人則以：被上訴人之父周新興為系爭公業設立人周固之螟蛉子，周固於日據時期已死亡，依當時之臺灣民事習慣，螟蛉子不得繼承祭祀公業之派下權，被上訴人當然不得依繼承關係取得系爭公業之派下權，自無提起確認其派下權存在及伊等派下權不存在之訴之法律上利益等語，資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：被上訴人主張之前揭事實，有兩造不爭執之戶籍謄本、繼承系統表、日據時期祭祀公業周旭調查書（含派下連名簿）、創立沿革、五十七年七月十七日申辦派下員名冊及登記表、八十七年三月十六日派下員變動名冊等件影本可稽，自堪信為真實。按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定，民法繼承編施行法第一條定有明文。被上訴人之父周新興雖於四十五年即民法繼承編施行之後死亡，惟周新興為系爭公業設立人周固之螟蛉子，周固係於昭和十六年十一月十一日（即民國三十一年十一月十一日）死亡
，周新興之繼承開始於民法繼承編施行於台灣之前，依前說明，周新興得否繼承系爭公業之派下權，不適用我國民法之規定，應依其繼承當時之台灣民事習慣定之。查被上訴人之父周新興為周固之螟蛉子，而周固並無其他兒子，參諸臺灣民事習慣，周固係以立嗣為目的收養周新興，周新興應屬周固之養子。按「原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，不問其為男、女或嗣子、養子均平等取得此權，」為斯時之台灣民事習慣，且祭祀公業係以祭祀祖先為目的，於無子嗣得以祭祀祖先時，既有養子制度，即無不承認該養子有派下權之理。是被上訴人之父周新興以周固養子之身分，即得繼承周固之派下權。從而，被上訴人主張其因繼承而取得系爭公業之派下權，自非無據。周固死亡時為日據時期，依當時適用之日本法律，關於臺灣人之親屬繼承事件，既應以臺灣民事習慣為判斷之依據，司法院（二十二年四月二十九日）院字第八九五號解釋所謂：「祭產係公同共有性質，公同共有人之權利、義務，應依其公同關係所由規定之法律或契約定之，由遺產中提出作為其子孫各房按年輪值之祭產，不屬於應繼之遺產，自非養子女所應繼承，養子女不得按年輪值，惟養父母無直系血親卑親屬為其繼承人，而公同共有人仍承認其房分存在，並認養子女得代輪值時，養子女始得輪值。」等意旨，自無援引適用之餘地。內政部六十九年四月十九日台內民字第五八五一二三號函、臺灣省政府民政廳六十八年四月十三日民字第一四六三號函、內政部五十年十一月二十二日台內民字第七二二四三號函、內政部六十九年五月九日台內民字第九九八四號函、臺灣省政府民政廳六十三年十月二日民甲字第二０００二號函等之見解，均係以該八九五號解釋為其依據，亦不得予以適用。上訴人執上開解釋、函文，辯稱被上訴人無從因繼承而取得系爭公業之派下權云云，殊不足取。其次，關於被上訴人主張上訴人對系爭公業之派下權不存在部分，按「……派下權又稱為值年份，於同一公業之派下間，可轉讓｜所謂『歸就』，……對於派下以外他人，不得讓與其派下權」為台灣之民事習慣。亦即凡非祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，均為派下以外之他人，不得受讓派下權。本件上訴人之被繼承人僅為系爭公業設立人之旁系血親、非設立人之一，為上訴人所不爭執，依上說明，上訴人自非系爭公業之派下，不得依讓與之關係，取得該公業派下權。雖五十七年七月一日之系爭公業「創立沿革」載明：「本公業係明治三十三年間設立，依繼承慣例繼承派下權，其繼承慣例，係以直系親屬父傳子，子傳孫，代代下傳，及因派下繁雜，將公業讓予『旁系近親』周明德、周阿爐、周明珠、周水雲、周賢慶、周萬盛、周萬居等七人為本公業之派下，並公推周明德為管理人是實。」然祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之他人，已如前述，且該創立沿革對於係由何人於何時出讓派下權與何人均未敘明，上訴人又未能舉證證明前揭讓與之事實，或縱令有讓與之事實，因與臺灣民事習慣有悖，亦難認為有效，被上訴人此部分之主張，即屬可採。綜上所述，被上訴人請求確認其對於系爭公業之派下權存在，及上訴人對該公業之派下權不存在部分，為有理由，應予准許。為原審心證之所由得，並說明兩造之其餘攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。查兩造在第一審審理時提出作為證據之祭祀公業周旭調查書影本，其設定年月日欄記載為：「明治三十三年（即民前十二年）調查（推定）」；設定者欄記載：「周自外三名別紙連名簿通（即周固、周水元、周天乞）；」管理人欄記載：「管理人周固，昭和四年（即民國十八年）十月二十二日就任」
（見一審卷一０、一二、五七、五八、五九頁）。可知該調查書應係在昭和四年（即民國十八年）十月二十二日以後所為，距該調查書所推定之設定為明治三十三年間，已有三十年，其既載明係「推定」，在未有明確證據以證明其事實之前，自不能因周固係明治十六年出生，距系爭公業於明治三十三年設立時，其尚為未成年人，而謂其未經法定代理人之允許，所為創設系爭公業之行為無效。若係無效，上訴人何須提出該調查書以爭訟其派下權及否認被上訴人之派下權！上訴論旨，猶執前詞並就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至第一審法院准對共同被告周金木為公示送達部分，不論是否與法定要件相符，均與上訴人被訴部分無涉，附此指明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 蘇 達 志
法官 沈 方 維
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 日
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