最高法院民事判決 九十二年度台上字第七九九號
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 張 政 衡律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
宏昱建設有限公司
右 一 人
法定代理人 詹曾金理
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年二月六日台灣
高等法院花蓮分院第二審更審判決︵九十年度重上更㈡字第一八號︶，提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人宏昱建設有限公司︵下稱宏昱公司︶於民國八十二年間，在台東縣太麻里鄉推出「太麻里鄉親別墅」，伊於八十二年間，向宏昱公司︵當時之負責人為詹平旺︶買受如第一審判決附表一編號七所示之建物︵下稱系爭建物︶，並依約陸續分期繳納款項如第一審判決附表二所示。依房屋預定買賣合約書第七條第一項約定，宏昱公司應保證房屋產權清楚，詎該公司於八十四年三月七日辦妥系爭建物第一次所有權登記，竟與被上訴人甲○○通謀，於同日將系爭建物設定本金最高限額新台幣︵下同︶二千萬元之抵押權︵下稱系爭抵押權︶予甲○○，由台東縣太麻里地政事務所於八十四年三月八日以太地所示字第○六六一號予以登記，致伊取得系爭建物所有權時，即有上開本金最高限額二千萬元抵押權之負擔；被上訴人間之抵押權設定行為，既屬通謀虛偽之意思表示，依法應歸無效；縱非通謀虛偽為之，亦屬詐害行為，伊依法仍得聲請法院撤銷等情，爰依民法第二百四十四條第一、二項、所有權作用及不當得利之法律關係，先位聲明求為撤銷被上訴人間系爭抵押權設定行為及命甲○○塗銷系爭抵押權設定登記之判決；另依侵權行為、所有權作用及不當得利之法律關係，備位聲明求為確認甲○○之抵押債權不存在及塗銷該抵押權設定登記之判決︵上訴人另請求宏昱公司塗銷抵押權設定登記部分，經第一審判決上訴人敗訴後，未據其聲明不服；又第一審其他共同原告，於原審已撤回起訴，不另贅敍︶。被上訴人則以：宏昱公司因欠缺資金，無法支應上開別墅之工資及材料款，始由詹平旺代理自八十二年間開工時起，陸續向甲○○借款，且借款之初即約定俟別墅辦妥保存登記後設定抵押權予甲○○，系爭抵押權之設定登記係屬有對價關係之有償行為。上訴人迄未舉證證明伊明知有損害於上訴人，即不能請求法院撤銷該抵押權設定契約，及塗銷抵押權設定登記等語，資為抗辯。
原審將第一審所為就上訴人之先位聲明上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人於八十二年間向宏昱公司買受系爭建物，宏昱公司嗣後將系爭建物設定本金最高限額二千萬元抵押權予甲○○之事實，有兩造不爭執之房屋預定買賣合約書、建築改良物登記簿謄本、陳莊綠妹出具之讓渡書及宏昱公司致王政一函等為證，固堪信為真實。惟宏昱公司為支應上開別墅工程款，自八十二年二月起至八十四年三月止，曾由詹平旺出面，先後向甲○○借款合計二千三百餘萬元等情，除詹平旺、甲
○○之供述外，復有甲○○提出由詹平旺及宏昱公司簽發之本票、支票十七張可稽，上訴人否認被上訴人間借貸關係，主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽之意思表示云云，已非可取。其中借款三百萬元，係由詹平旺提供所有坐落高雄市○○區○○段四小段二一七三地號土地，設定同額之抵押權予甲○○之妻李舜芳；其餘借款部分，則經被上訴人雙方於八十二年間借款之初約定俟系爭建物辦妥保存登記後，將之設定抵押權予甲○○，詹平旺、甲○○二人所述情節大致相符，並不能證明系爭抵押權之設定係虛偽或無償。況且系爭抵押權係最高限額抵押，自可先設定抵押權而後有債權存在，或先有債權存在，而後設定抵押權。再者宏昱公司所以向甲○○借款及提供抵押擔保，係為支應前述別墅工程款，一般而言，宏昱公司於工程完成取得買受人之價金後，即得以返還借款並塗銷抵押權登記，已難遽謂宏昱公司於提供抵押擔保時必明知有損害於買受人即上訴人之權利，或逕認甲○○於受益時必也明知有損害於上訴人之權利。況上訴人就被上訴人明知一節，迄未能舉證以實其說，其此項主張，亦不可採。綜上所述，上訴人主張系爭抵押權之設定，係被上訴人間之通謀虛偽意思表示或詐害行為，基於所有權之作用、不當得利、侵權行為、詐害行為等法律關係，請求撤銷該抵押權設定之行為或確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記，均無理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審認定被上訴人間有消費借貸之事實，無非以被上訴人甲○○提出由詹平旺或被上訴人宏昱公司簽發之本票、支票、土地登記簿謄本，以及甲○○、詹平旺於第一審所為之陳述為其論據。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又本票、支票均為無因及流通證券，殊難謂本票、支票之執有人與票據債務人間一定有借貸之關係。原審以甲○○提出本票、支票為證，即謂上訴人否認被上訴人間無借貸情事係不可採，尚嫌速斷。其次，詹平旺於第一審為宏昱公司之訴訟代理人，則詹平旺於第一審所為之訴訟行為，即直接對本人即宏昱公司發生效力。若此，甲○○、詹平旺所為有利於己之陳述，乃係其一己之抗辯，原審竟以彼二人所述情節大致相符，據為有利被上訴人之論斷，殊屬可議。再者被上訴人提出之高雄市○○區○○段土地登記簿謄本︵影印本，見原審卷第二一四頁︶，已載明債務人詹平旺、宏昱公司，債權人係李舜芳，權利價值三百萬元之抵押權設定登記，惟此僅能證明該抵押權之設定情形，究竟何以得為系爭抵押權之設定係有償行為之有利證明，原審亦未於判決理由項說明，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。末查第一審認上訴人先位之訴一部有理由，而為上訴人一部勝訴之判決︵上訴人就其敗訴部分未聲明不服︶，並未對備位之訴為判決，原審既認為上訴人之先位、備位之訴均無理由，即應於主文將上訴人備位之訴部分一併駁回，惟原判決主文第一、二項記載「原判決不利於上訴人部分暨訴訟費用之裁判廢棄。」、「右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。」，僅駁回上訴人先位之訴，並有未洽。案經發回，併予指明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日
, 台灣公司情報網