最高法院民事判決 九十二年度台上字第七四一號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 邢俊文律師
上 訴 人 丁○○
戊○○
己○○
乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 林春榮律師
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年十月十七日台灣高等法院
台中分院第二審判決（八十七年度重上字第三六號），各自提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於駁回上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○及甲○○其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人丙○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人丙○○之上訴部分，由其負擔。 理 由
本件上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○及甲○○（下稱丁○○等五人）主張：丁○○、戊○○、己○○及第一審共同原告吳錫藩（於民國八十七年一月十七日死亡，由其繼承人丁○○、乙○○及甲○○等三人承受訴訟）等四人（下稱丁○○等四人）於八十年十一月一日與對造上訴人丙○○訂立合建協議書，約定由丙○○在丁○○等四人所提供坐落台中市○區○○段六小段六｜一八及六｜二七地號土地（下稱系爭土地）上建造十二層房屋（下稱系爭建物），丁○○等四人共同分得一至四層及地下室，而五至十二層則由丙○○取得。惟丁○○等四人共同分得之第一層，除騎樓及樓梯外，均供店舖使用，詎丙○○於取得使用執照後，竟將一部分變更為警衛室之公共設施，並登記全體承購戶共有，而無法回復，自應賠償此給付不能之損害新台幣（下同）八百二十九萬九千四百三十七元。又丙○○所建造之系爭建物，有多處未依約施工且有瑕疵，並遲延交屋逾三年五月，亦應賠償修理費用共一百八十八萬九千六百十一元及遲延交屋所生之損害五百八十萬九千一百三十二元等情，爰求為命丙○○給付一千二百萬元（其餘金額及九二一地震後發現之瑕疵損害保留）及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
上訴人丙○○則以：對造上訴人丁○○等四人曾閱覽在系爭建物面向大誠街一樓前設置警衛室（門廳）之建築設計圖，並於地主同意欄蓋章表示同意，且曾參加開工典禮及於施工期間常至工地關心，對前揭警衛室之設置亦無異議。至丁○○等四人所提簽約前之草圖，若以之申請建造執照，則無從獲准興建十二層之大樓，彼等亦不可能分得一至四層及地下室之房屋及貼補費用八百二十萬元。又系爭建物之瑕疵，係因丁○○等四人拒絕遷入，未維修所生，而伊交付該建物縱有遲延，亦因上訴人戊○○阻擾施工，無法施作收尾工程所致，伊不須負賠償責任等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人丁○○等四人於八十年十一月一日與對造上訴人丙○○訂立合建協議書，約定由丙○○在丁○○等四人所提供之系爭土地上建造系爭建物，丁○○等四人共同分得一至四層及地下室，有合建協議書可稽。依該協議書之約定，丁○○四人係取得一層全部，且證人黃入證稱兩造於簽訂上開協議書時所閱覽之平面圖，亦顯示一樓除騎樓及樓梯外，均供店舖使用，系爭建物之建造執照、使用執照申請書及附件並載明騎樓一一‧八七平方公尺供人行道使用、第一層一五二‧六一平方公尺供店舖使用、起造人丁○○等四人及權利範圍全部等。此外，丙○○又曾於八十一年四月二十九日切結面臨大誠街方向之騎樓產權及使用權歸丁○○等四人，且公園路八九巷出入口之對講機，為增加大樓整體美觀採暗管施工，而大誠街之對講機則採明管施工，電源接自公園路八十九巷出入口，亦可見設計及施工當時，公園路八十九巷係出入口，丙○○自認為真正之售屋廣告，並將警衛室設在公園路八九巷出入口，而非臨大誠街之位置。由是以觀，系爭建物現臨大誠街之警衛室部分，兩造應係約定分歸丁○○等四人共同取得以供店舖使用，惟丙○○卻將之變更為全體承購戶共有之公共設施，充作警衛室使用，顯已違反兩造之約定。丙○○所提弱電設備平面圖之真實性，已值推敲，縱為真正，由圖面所示管路埋設地點，亦不致於施工錯誤，是丙○○舉證人李有德及上開平面圖，抗辯公園路八十九年巷之對講機採暗管係施工錯誤所造成，即不可採。依前揭建造執照、使用執照申請書及附件之記載，系爭建物竣工時，並未將第一層臨大誠街之一部分作為警衛室使用，而丙○○所辯丁○○等四人在建築設計圖地主欄蓋章表示同意，於開工典禮及興建期間到場均未異議等情，則在竣工之前，自難據以認丁○○等四人同意丙○○變更系爭建物第一層臨大誠街之一部分為警衛室。又兩造於簽訂合建協議書時即已約定丙○○補貼丁○○等四人四百二十萬元，且該協議書亦無因變更為警衛室而補貼丁○○等四人之記載，亦難認該四百二十萬元係為店舖變更警衛室而補貼。再者，兩造就系爭建物第一層（除騎樓外）分歸丁○○等四人共同取得供店舖使用之約定，不論該建物是否因出入口設於臨大誠街才能建築，均不能變更，丙○○以系爭建物出入口未設在大誠街無法取得十二層建築之建造執照，並難作為該建物第一層之一部分變更為警衛室之公共設施，並登記全體承購戶共有之依據。至證人羅東鎮則僅就出入口置於何處加以說明，而卓清杉並未與丙○○接洽，故彼等所為之證言，自難為有利於丙○○之認定。如前所述，丙○○將本應由丁○○等四人共同取得供店舖使用之部分，既變更為公共設施之警衛室，並歸全體承購戶共有，以致給付不能，則依民法第二百二十六條第一項之規定，丙○○即應負損害賠償責任。又丙○○於八十七年七月九日交予丁○○等五人之建物已有瑕疵，為不完全給付，依同法第二百二十七條之規定，亦應負損害賠償責任。而上開不能給付之損害，經第一審法院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定結果，並以新建物之價值為計算標準，共八百二十九萬九千四百三十六元；不完全給付之損害，經第一審法院及原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果，分別有大理石地坪與鋪地磚之價差等項損害二十三萬二千六百零一元及發電機等項損害六十三萬四千八百元，共計八十六萬七千四百零一元。至丁○○等五人提出訴外人張陸長出具之證明書，主張發電機已不能修復，則因該證明書無證據力，而不足採。末查系爭建物雖應於八十四年一月十一日完工，而丙○○遲至八十七年七月九日始交付予丁○○等五人，但此項遲延係因上訴人戊○○阻撓施工所致，顯非可歸責於丙○○，依民法第二百三十條之規定，丙○○自
無庸負遲延之賠償責任。綜上所述，丁○○等五人請求丙○○給付九百十六萬六千八百三十七元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十五年三月六日）起算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而將第一審就上開准許部分中之二百八十七萬八千四百五十三元及其利息所為丁○○等四人敗訴判決廢棄，改判命丙○○如數給付，並維持第一審所為丙○○敗訴部分之判決及就不應准許部分所為丁○○等四人敗訴判決，駁回兩造各就其不利部分之上訴。關於廢棄發回部分（即原審駁回上訴人丁○○等五人其餘請求給付二百八十三萬三千一百六十三元及其利息部分）：
查系爭建物地下室發電機經台灣省建築師公會鑑定結果，由鑑定報告書記載「１、發電機之修護含線路部分（目前尚未拆除試車，已請本棟水電維護承商辦理試車中，結果尚須待試妥後始知），倘可以修復時，毛估需費用約二十七萬七千六百元。２、因地下室積水已浸泡至一半高度，初拆不能動作，已裝回，倘再拆開不能修護時更換新品約須六十萬元」以觀，該發電機可否修復尚不明確，而丁○○等五人嗣就此鑑定結果主張發電機已無法修復，並提出訴外人張陸長出具之證明書為憑（原審二卷三九頁背面、四三頁），對造上訴人丙○○似又未爭執，則上開發電機能否修復，非無再斟酌之餘地。乃原審就此未詳予調查審認澄清，以張陸長未於鑑定會勘時在場謂該證明書無證據力，而依上開鑑定報告，逕認發電機修復費用為二十七萬七千六百元，自屬可議。次查阻撓施工對交屋固有影響，然阻撓施工期間倘未逾交屋遲延期間，似難謂交屋之遲延全可歸責於施工受阻擾。系爭建物應於八十四年一月十一日完工，丙○○遲至八十七年七月九日始交付該建物予丁○○等五人，逾期約三年六個月左右，既為原審確定之事實，而上訴人戊○○阻撓施工之期間究為若干，原審又未加以認定，故得否以戊○○阻擾施工，謂前開交屋逾期不可歸責於丙○○，要非無疑。乃原審僅憑戊○○曾阻擾施工，即認交屋逾期約三年六個月之久，全不可歸責於丙○○，亦嫌速斷。丁○○等五人之上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴人丙○○之上訴部分（即對造上訴人丁○○等五人請求給付九百十六萬六千八百三十七元及其利息部分）：
原審以前揭理由，將第一審就丁○○等四人請求給付二百八十七萬八千四百五十三元及其利息部分所為渠等敗訴判決廢棄，改判丙○○如數給付，並維持第一審所為丙○○敗訴部分之判決，駁回其此部分上訴，經核於法並無違誤。查原審認定系爭建物地上一樓作為警衛室使用之部分，兩造約定應分歸丁○○等四人共同取得以供店舖使用，並非以訴外人阮江洋及證人黃入共同出具之證明書為其唯一之依據，且除此證明書外，其餘事證亦堪為上開事實之認定，故該證明書是否可採為判決之基礎，對於裁判結果即無影響，依民事訴訟法第四百七十七條之一規定，自不得因原審援引上開證明書而廢棄原判決。至丙○○其餘上訴論旨，則係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。準此，丙○○提起本件上訴，聲明廢棄於其不利部分之原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴人丁○○等五人之上訴為有理由，對造上訴人丙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一
條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 謝 正 勝
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
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