最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二三一○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 辛○○
寅○○
庚○○
丑○○
丙○○
壬○○
己○○
甲○○
子○○
戊○○
卯○○
癸○○
乙○○
丁○○
右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十一年十二月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第一六七二、一六七三號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度選偵字第三七號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、台中市第十五屆市議員候選人蔡錦隆於民國九十一年一月二十五日晚間舉辦之造勢晚會，係在台中市○○區○○路與永福路口，其競選總部旁之空地舉行，到場取用餐點之民眾均係穿着簡便，並未刻意打扮等情，有全程蒐證錄影帶一捲附卷可稽，顯係附近居民屆用餐時間，為求方便與觀看熱鬧心態而至現場；況該次晚會並未提供價值高昂之餐點，亦無邀請較知名之影視藝人，除非與候選人蔡錦隆有特殊交情，否則應無住於遠地民眾特地開車前來參加之理，此乃一般常情。再原判決認現場取用食物者多為小孩子，則以小孩之行動能力，應係住於附近者始有可能自行前往，益證參與該次晚會之民眾絕大多數應係住於西屯區。又排隊者並非多為小孩子，實為成年人佔多數一節，此觀諸全程蒐證錄影帶及翻拍照片亦明。是縱到場者並非全為台中市西屯區之民眾，然可肯定多數均為西屯區之居民，且以該等居民之外表觀之，應為年滿二十歲之有投票權人無誤。故被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○、丁○○確係向台中市西屯區市議員有投票
權人提供餐點一點，應甚明確，何況被告又租車自右地載運選民來參加晚會。原判決認被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○、丁○○就分送餐點之對象並未限定在西屯區具有市議員選舉權之民眾，顯有誤會。㈡、被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○、丁○○雖無向前來取用免費餐點之台中市西屯區市議員選舉權人約為投票予市議員候選人蔡錦隆之行為，然在晚會初始，舞台上主持人即先告知該場晚會係為市議員候選人蔡錦隆所舉辦，會場四周亦滿佈蔡錦隆之各式宣傳品，舞台上並有大型文宣看板，主持人更以麥克風告知現場民眾「晚會即將開始，請大家盡情享用餐點」等語；在晚會進行當中，有投票權之西屯區民眾排隊取用餐點之際，舞台上主持人仍不斷強調請支持市議員候選人蔡錦隆；況到場民眾均知該次晚會係蔡錦隆所舉辦，攤販必為蔡錦隆之競選總部負責召集，又可免費取用餐點，本無須再由個別攤販逐一告知，是縱攤販本身並未向取用餐點者言明請支持何人，然綜觀周遭情景，此確已足使人認為享用餐點者應支持蔡錦隆，與變相之賄選、飲宴無異。再參以現今賄選型態，候選人為規避查緝，多已不敢在所贈送之金錢或物品內夾雜文宣品，以便不幸被查獲時，可辯稱該金錢、物品係基於其他目的所給予或贈送，此為眾所周知之理，亦為目前查察賄選案件在蒐證上之盲點。是晚會主持人一再重複、強調蔡錦隆為優秀候選人，懇請大家支持之舉，確係向西屯區市議員選舉權人約為投票予市議員候選人蔡錦隆之行為無誤。再所謂「行求」，本以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要，亦即只須有行求行為為已足，不以雙方達成約定為必要，此與被買票者不一定須投票予買票者同理。被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○、丁○○於警訊及偵查中均坦承至現場設攤之目的係為達造勢效果，希望民眾投票予蔡錦隆，使蔡錦隆能順利當選，則被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○提供餐點予有投票權之民眾免費取用，確已達「行求」之程度，至該等民眾翌日果否投票給候選人蔡錦隆，則非所論；且只須到場者為西屯區之有投票權人即可，提供免費餐飲之攤販係否西屯區人士，亦無影響於行求行為之成立。益證原判決斷章取義認被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○等攤販未向前來取用免費餐點之西屯區市議員選舉權人約為投票予蔡錦隆之行為，確有重大違誤。㈢、被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○、丁○○等於晚會中所提供之免費餐點在包裝、份量上與平時販賣者並無二致或稍有不同，彼等所辯均係卸責之詞，不足採信。況多數被告均係將平時擺設攤位所使用，上面印有商品名稱及價錢之推車、置物台移至現場，現場氣氛確如一般所見之流動夜市，食物種類繁多，選擇性多樣，業經檢察官親至現場勘驗屬實，並有全程蒐證錄影帶一捲、翻拍照片數張在卷足資佐證。原判決遽採信被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○、丁○○於審理中所辯，完全未予說明如何可採，有何其他佐證，起訴書中所載證據如何不可採，即認被告等人提供免費餐點係一種試吃型態，尚嫌速斷，亦難使人信服。又本次晚會所提供之餐點單價雖未逾新台幣（下同）三十元，然該次晚會中提供之攤販多達二十餘攤，且不限民眾取用種類及次數，亦即可無限量取用，以一般正
常食量之人計算，在晚餐時間至夜市用餐，通常禁不起美食之誘惑，至少可吃下二至三種或更多之食物，參以坊間「吃到飽」式自助餐飲，消費者通常會竭盡所能拿取食物，食量均較平時為大，直至自認與收費相當方罷休，以免有所虧本，遑論此等免費餐飲，以一般民眾心態，當會食用更多，則一人所食用之餐點價值確顯已逾三十元甚多，此與一般園遊會或茶會等之試吃型態，顯已大相逕庭，尚難等同視之。況倘係單純基於造勢目的，僅須邀集數攤販至現場，以雞尾酒會形式提供簡便點心供到場者取用即可，然被告等人捨此不為，於政府大力掃蕩賄選之敏感時刻，仍企圖以此中型夜市造勢之方式舉辦晚會，無異遊走法律邊緣，挑戰政府公權力，益證此確係變相賄選之餐飲。㈣、被告辛○○、庚○○、丙○○、己○○、子○○、乙○○確已與被告卯○○、甲○○約定會後可領取所提供餐飲之款項等情，業據被告辛○○、庚○○、丙○○、己○○、子○○、乙○○於警訊及偵查中坦承不諱，至會後並未順利領得該筆款項，實因已遭警查獲，恐受重罰，始未再次請款，此觀諸原審審理中被告數人均自承係因被警察查獲後才根本不敢提這件事情（指材料費）一語自明，是被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○、丁○○並非全部基於自願性質而至現場擺攤等情，亦甚明顯，故原審認被告等人所提供之免費餐點與約使投票權人將票投給候選人蔡錦隆間並無對價關係，不構成賄賂，亦屬有誤。㈤、綜上所述，被告辛○○、寅○○、庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、己○○、子○○、戊○○、癸○○、乙○○、丁○○所提供之餐點既已足認係賄賂及不正利益之類，其等提供餐點之行為復達行求之程度，則被告等人所為確與公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪之構成要件不謀而合，已無疑義。原判決置起訴書所載之證據於不顧，又未說明該等證據不足採之理由，而為被告等無罪之判決，認事用法均有違誤等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告卯○○係台中市嶺東、水崛頭、大雅區黃昏市場攤位召集人，與第十五屆台中市市議員候選人蔡錦隆同為同濟會四海分會會員，且為忠義會結拜兄弟，被告甲○○係台中市○○路流動夜市負責人。卯○○得知蔡錦隆將於九十一年一月二十五日晚間，在台中市○○區○○路與永福路口其競選總部旁空地舉辦大型造勢晚會，為求蔡錦隆能順利當選，乃與甲○○及綽號「王先生」之成年男子，共同基於為蔡錦隆賄選之犯意聯絡，於同年月十九日前後，以數千元至五千元不等之代價，由卯○○邀集販賣「燒仙草」之辛○○（共準備五百份，平日每份販賣二十元，總值約一萬元）、販賣「肉粽」之庚○○（共準備一千七百顆，平日每顆販賣二十元，總值約三萬四千元）、販賣「紅薯球」之己○○（共準備五百粒，每十二粒為一份，平日每份販賣三十元，總值約一千二百元）、販賣「熱狗」之子○○（共準備三百枝，平日每枝販賣十五元，總值約四千五百元），甲○○邀集販賣「棉花糖」之丙○○（共準備三百份，平日每份販賣二十元，總值約六千元）；「王先生」邀集販賣「銅鑼燒」之乙○○（共準備五百份，平日每份販賣十元，總值約五千元）等台中市內各流動攤販，於同年月二十五日下午五時至六時許，前往上開處所擺設攤位，雙方約定各該攤位應免費提供餐飲予不特定民眾不限次數食用，會後再向卯○○、甲○○或「王先生」請領款項。又販賣「爆米花」之寅○○（共準備二十五份，平日每份販賣二十元，總值約五百元）、販賣「香腸」之丑○○（共準備三十斤，平日每條販賣二十元，平時亦準備三十斤）、販賣「鬆餅」之壬○○（共準備一百四十份，
平日每份販賣三十元，總值約四千二百元）、販賣「烤鳥蛋」之戊○○（共準備一百份，平日每份販賣十元，總值約一千元）、販賣「香腸」之癸○○（共準備二十斤，平日每條販賣二十元，平時僅準備十斤）、販賣「魚丸、肉羹」之攤販丁○○（共準備魚丸十斤、肉羹三十斤，平日每斤販賣八十元，總值約三千二百元）等攤販，因感於蔡錦隆為人熱心，為使其順利當選，亦分別基於以免費招待餐飲之不正利益而行求賄賂予有投票權人之方式為候選人蔡錦隆助選之犯意，於同日晚間主動至上開處所擺設攤位，免費提供餐飲予台中市西屯區內有投票權之不特定民眾不限次數取用。晚會初始，節目主持人蔡長明、王麗珠並以麥克風宣布免費供應餐點，請在場民眾盡情享用等語，蔡錦隆競選總部之工作人員亦在場協助民眾排隊取用食物。晚會進行中，王麗珠、蔡長明、參與表演之藝人黃思婷、傅振輝、謝金燕更在舞台上向與會之台中市西屯區內有投票權之不特定人行求於同年月二十六日投票給台中市議員候選人蔡錦隆等語。蔡錦隆本人亦由卯○○等競選總部後援會數名成員陪同，於同日晚上九時十八分許到場演說、拜票，再次向與會民眾請求支持，至晚會將結束之際始離去。同日晚上九時四十分許，晚會結束民眾離場時，更由工作人員以整卡車高麗菜免費供應民眾不限數量帶回。共計向前開有選舉權之不特定人行求總金額約七萬三千餘元之不正利益。因認辛○○等十四人均涉有違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於具有投票權之人行求賄賂而約定其投票權為一定之行使之罪嫌。係以上開事實，業據公訴人親至現場蒐證，有勘驗筆錄、現場圖、攤販名冊各一紙、現場照片六張、全程蒐證錄影帶（部分翻拍成照片）、錄音帶足憑。參以所提供予民眾免費取用之食物均與一般販賣時之包裝、份量無二致，且可無限次數取用，顯已不符通常試吃型態，顯係變相招待餐飲。被告等（除被告甲○○外）又坦承此等行為之目的係在使候選人蔡錦隆順利當選，益徵係專為賄選所舉辦。另壬○○當天準備之份數與平日販售時準備之份數相同，衡情，倘純為供人試吃打廣告，必將之分成小包裝，以利更多人食用，以較少份量即可充分供應，焉需準備與平日販售時相同份量，顯與常情有違，資為論據。然訊據被告等，卯○○固承認為使該次造勢晚會更加熱鬧，匯聚人氣，乃利用其係嶺東、水崛頭及大雅地區黃昏市場攤位召集人，與該市場之攤販熟識，主動於該次造勢晚會前數日與被告辛○○、庚○○、己○○等十多位攤販聯繫，邀請各攤販於是日至該晚會設攤贊助，並電請甲○○幫忙邀請台中市○○路流動夜市攤販至造勢晚會中設攤。甲○○亦承認因受卯○○之託，曾口頭邀請被告丙○○、乙○○等四、五十個攤販前往該晚會設攤，或與卯○○聯絡。其餘被告辛○○、庚○○、己○○承認應卯○○之邀，丙○○、乙○○承認應甲○○之邀前往該晚會現場設攤，子○○、寅○○、丑○○、戊○○、癸○○則承認因感於蔡錦隆平日熱心助人，主動至該晚會中設攤，壬○○則承認受丑○○之邀一同前往設攤，丁○○則承認聽客人說蔡錦隆為人不錯，故於夜市收攤後，將剩餘食材拿到該晚會設攤，辛○○等十二人並承認在造勢晚會中均係免費提供到場之民眾不限次數取用其攤位所準備之餐點等情。但均否認有違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人行求賄賂罪。辛○○辯稱：與蔡錦隆係親戚關係，卯○○隨口問要去幫忙否，伊即答應，原本就想要免費提供給民眾食用，分送之燒仙草比平日使用的材料少了土豆，份量亦只有平常的三分之二杯，也沒有向拿取之民眾表示要支持何人，只是去贊助親戚，做個人情而已等語。寅○○辯稱：伊是看見宣傳車，知道有造勢晚會，與蔡錦隆又是認識三年的朋友，知
道他人不錯，聽說有人要贊助高麗菜，也想要拿自己的爆米花新產品來贊助捧個人場，順便讓大家試吃看看。分送時，是將爆米花分裝在約三分之一Ａ四紙張大小的小塑膠袋，袋子上沒有印製任何宣傳文字，也未向拿取者表示要支持何人，且來領取的多是小孩子等語。庚○○辯稱：因為之前曾受卯○○之幫助，故卯○○詢問要否去晚會湊熱鬧並贊助時，即有答應，一方面是想到現場看歌星，另方面也可以讓大家試吃肉粽口味，藉此打口碑。分送的肉粽較平日小顆，民眾只要過來就發給一顆，並未向拿取者表示要支持何人等語。丑○○辯稱：因蔡錦隆很熱心，曾幫過伊，係蔡錦隆之支持者，故看到宣傳單車後即主動到場幫忙，因為是要替人家造勢，聚集人氣，是去贊助，才免費提供香腸給到場民眾食用，分送時只是將每條香腸切成三、四塊放在盤子上，讓民眾以牙籤取用，並未向拿取者表示要支持何人等語。丙○○辯稱：因有聽說蔡錦隆做人不錯，故甲○○找伊準備一些棉花糖去蔡錦隆那邊湊熱鬧、吃免費時，伊即同意，而分送之棉花糖都是現作一點點就拿給小朋友食用，份量沒有平常那麼多，也沒有用塑膠袋包裝，亦未向拿取者表示要支持何人等語。壬○○辯稱：是夜市內隔鄰攤位丑○○邀約前往，只是單純去打廣告，並未收取任何報酬，連晚會的候選人是誰都不知道，且分送之鬆餅是將做好的一塊再分成二塊到四塊，因為餡會流出來，所以有用紙袋裝，供人拿取，但未向取用者表示要支持何人等語。己○○辯稱：是卯○○問伊要不要去造勢晚會湊熱鬧，並沒有說是那位候選人，且有表示是贊助性質，伊因做生意與卯○○熟識，才去捧場，當日是將在黃昏市場賣剩下的紅薯球拿去分送給民眾食用，是將紅薯球一顆一顆放在盤上供人取用，來拿都是小孩子，且因伊本身是台中縣人，與該區候選人均無關係，並未向拿取者表示要支持何人等語。子○○辯稱：是看到宣傳單主動到場幫忙，因為蔡錦隆對社區貢獻很大，且在場有許多小孩，才免費提供熱狗，一同去湊熱鬧，並沒有向拿取者表示要支持何人等語。戊○○辯稱：是看見宣傳車，知道有造勢晚會，當天又沒有在夜市擺生意，怕剩下的鳥蛋會壞掉，就到現場去分送給民眾食用，且平常一支是插四顆鳥蛋，當天分送的只有插二顆鳥蛋，來拿的大多是小朋友，伊本身雖是台中縣人，但在外跑計程車，都停在蔡錦隆社區內，有事可請他幫忙，因為支持他，所以提供贊助，希望他能當選，但並未向拿取者表示要支持何人等語。癸○○辯稱：因為蔡錦隆熱心助人，所以聽到宣傳車就自願到場贊助，且因自己賣香腸的生意不好要轉業，就想要將剩下的材質拿來贊助他，盡一點心力，希望他能當選。所提供的香腸是一口腸的大小，放在盤子上供民眾以牙籤取用，並未向拿取者表示要支持何人等語。乙○○辯稱：甲○○告知有晚會的活動時，並未說明是造勢晚會，也不知是要免費提供，是到現場擺攤後，工作人員才表示當日是免費提供民眾取用的。伊所做的是小塊的銅鑼燒，做好就用手拿給民眾食用，沒有任何包裝，也沒有向取用者表示要支持何人等語。卯○○辯稱：蔡錦隆係同濟會會長，又是好友及忠義會一百零八名結拜兄弟，關係很好，所以主動幫忙找人來熱鬧，藉以吸引人潮，達到造勢目的，純粹是義務性幫忙，當初是跟各攤販說蔡錦隆對大家很照顧，是否願意義務性贊助，並沒有要攤販向拿取的民眾表示要支持蔡錦隆，而且有些攤販並非西屯區選民，是看伊面子才過去的，到場取用的人也不限該區選民，只要到場參加者均可拿取，而攤販提供的東西也都在三十元以下，造勢晚會當日係陪同蔡錦隆遊街，於晚間九時許才抵達會場，並在台下聽蔡錦隆講話及鼓掌，並不知當天有多少攤販到場贊助等語。甲○○辯稱：九十一年一月二十五日人在國外，當初是卯○
○委託邀約攤販去參加園遊會，並不瞭解活動內容，故請聯繫到的攤販自己跟卯○○聯絡或於當日直接到卯○○位在台中市○○路與福雅路的黃昏市場集合，迄今仍不知蔡錦隆服務處在何處等語。丁○○辯稱：係因在市場設攤大家相互通知，而知該處有造勢晚會，買魚丸之客人又表示蔡錦隆做人不錯，所以才於二十時三十分許收攤後，將所剩食材拿到晚會讓大家免費吃點心，結善緣、湊熱鬧，並無任何人邀請，亦不認識蔡錦隆，到場後並無人員安排設攤位置，亦無人告知需免費提供，當時是將已煮熟之魚丸、肉羹放在塑膠袋內擺在桌上，讓民眾以牙籤隨便插起來品嚐，除擺攤外，亦無其他支持候選人之行動，或擺放競選旗幟或標語，到場後不久晚會即結束收攤等語。按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，詳言之，㈠、必須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為。㈡、須對於有投票權之人為之。㈢、須約使有投票權之人不行使投票權或為一定之行使，方能成立。經查：㈠、本件市議員候選人蔡錦隆之造勢晚會，係在台中市○○區○○路與永福路口蔡錦隆競選總部旁之空地舉行，會場四週通路均無管制，進入會場之民眾無須出示任何證件或入場券，即得自由參加，且就晚會由辛○○、庚○○、丙○○、己○○、子○○、乙○○、寅○○、丑○○、壬○○、戊○○、癸○○及丁○○（下稱辛○○等十二人，不包括陪同蔡錦隆遊街之被告卯○○及出國之被告甲○○）各攤位所提供之免費餐點，不限於在台中市西屯區有投票權者始能取用等情，業據卯○○供述在卷，核與台中市警察局第六分局員警孟昭榮、黃茂翔製作之職務報告記載：「……現場及聞風趕到之民眾立即扶老攜幼，於攤位前排隊領取免費餐點，職亦參與各項餐點之領用……」等情，相互吻合，並有檢察官到場勘驗繪製之現場佈置圖可考。寅○○、癸○○分別於警訊及第一審供稱：到場後服務人員告知有空位就可以擺設攤位等語；辛○○於第一審稱：卯○○表示有位子就可以擺等語；丑○○、壬○○、戊○○及丁○○分別於警訊及第一審供稱：擺攤位置不知何人規劃，是到場後看到有位子就擺設等語，足見該造勢晚會之攤位並非係事先即規劃由何特定之人擺設。又寅○○、己○○、戊○○於第一審陳稱：拿取餐點的大部分都是小孩子等語；丙○○於第一審亦供稱：「都是現作一點點給小孩子食用」等語；子○○於第一審供稱：「因為到那邊的有小孩，所以送一些給小孩食用」等語，可見在各攤位前取用餐點者，並不限於在西屯區有投票權者，辛○○等十二位攤販對於在會場中排隊領取餐點者，不分年紀大小，不論是否係西屯區居民，亦不問有無本屆市議員選舉權，均係免費提供，顯然就分送之對象並未限定在西屯區具有市議員選舉權之民眾，亦即其辛○○等十二人並非向特定之台中市西屯區市議員投票權人，提供免費之餐點，足堪認定。㈡、辛○○等十二人攤販並無向前來取用免費餐點之西屯區市議員選舉權人期約為投票予市議員候選人蔡錦隆之行為，已據辛○○等十二人於第一審對於「有無向拿取的民眾表示要支持何人？」之訊問均答稱：「沒有」等語。卯○○於第一審亦供稱：「當初我跟他們（按指攤販）說蔡議員對我們很照顧，你們是否願意去義務性贊助……」「（有無跟攤販表示要跟拿取的民眾表示請支持蔡錦隆？）沒有。有些攤販非西屯區的，是看我面子才過來的」等語。另參以寅○○於第一審供稱：「我本身並沒有支持這個候選人，但因為聽說蔡錦隆做人不錯，才要去捧人場」等語；丙○○於偵查中供稱：並不認識蔡錦隆，只是來湊熱鬧讓場面熱鬧一點，甲○○亦無表示發棉花糖時要說支
持何人等語；壬○○於偵查中供稱：「我不認識蔡錦隆，我只是來打廣告，我連今天的候選人是誰、幾號都不知道」等語；己○○於第一審供稱：「會去那邊是因為卯○○跟我說那邊有造勢晚會，問我要不要去湊熱鬧，他也沒有跟我說是那位候選人，我就說好。且我是台中縣人，與那區候選人沒有關係。……我是跟卯○○做生意有熟，才會過去給他捧場。……且取用的都是小孩子。」等語；乙○○於第一審及偵查中供稱：「是甲○○跟我說那邊有晚會，並沒有跟我說是造勢晚會，也沒有跟我提到是何種晚會……」、「不是蔡錦隆或其樁腳要我來幫忙造勢的」等語；丁○○供稱：「（到那邊擺攤時，有無跟取用的民眾說要支持蔡錦隆或是其他候選人？）沒有。我不認識蔡錦隆，是黃昏市場的客人說他做人不錯，我才在黃昏市場收攤後過去看一看，湊熱鬧。民眾取用時我並沒有跟他們說什麼，因為我也不認識他們。那天我只有在那邊一下而已。我準備的東西並沒有全部分完。」、「（擺攤時有無人員交付競選旗幟或是標語給你擺放在攤位？）沒有。我也沒有自行準備競選標語或旗幟擺設。」等語。由上開被告等供述情節，公訴人認被告丙○○、壬○○、己○○、乙○○及丁○○在造勢晚會中設攤之目的係為使候選人蔡錦隆順利當選一節，尚有誤會。又寅○○係台中市南區居民，丙○○係台中縣大肚鄉人，壬○○係彰化市人，張耀興係台中縣沙鹿鎮人，丁○○係台北縣人，業據各該被告陳明在卷，則寅○○、丙○○、壬○○、己○○、乙○○及丁○○既非西屯區之投票權人，又與蔡錦隆無特別之情誼，渠等辯稱僅係受人之邀或自行前往晚會現場湊熱鬧或自願贊助，並未向拿取之民眾表示要投票給蔡錦隆等語，自屬可信。公訴人認上開被告所為，係為賄選而舉辦，尚乏積極證據可資證明。至於辛○○、庚○○、丑○○、子○○雖係西屯區居民，癸○○則實際居住西屯區，有事均請蔡錦隆幫忙，辛○○另於第一審供稱：「我那時（按指晚會當時）與朋友站在旁邊喝酒，有一些與會的客人會主動幫忙我裝填燒仙草，他們就自動拿去食用。」等語；庚○○於第一審供稱：「只要過來就發給他們一人一顆肉粽，我也想說要給人家試吃口味，我做肉粽生意才做半年，希望能夠藉此打口碑。」等語；子○○於原審供稱：「因為到那邊的有小孩，所以送一些給小孩食用。」等語；戊○○於第一審供稱：「我是台中縣的人，與該區的候選人根本沒有關係。……且拿的大部分是小朋友，我又是台中縣人，並不參與選舉。」等語，據其等供陳情節，辛○○、庚○○、子○○、戊○○並未向領取餐點者表示要投票給蔡錦隆。又辛○○係因與蔡錦隆有親戚關係，由於本身事務繁忙，一直未能幫忙助選，心裏過意不去，加以先前亦曾受邀約參加晚會之卯○○幫忙，故才以到場設攤免費提供燒仙草之方式，表示支持；庚○○之先生雖係蔡錦隆競選總部義工，但於偵查中亦表明：「（你是否與你先生為助蔡錦隆選上市議員，來擺攤助選？）有一半是為賺錢，另一半是幫忙助選，我與我先生都希望他能選上」等語；丑○○則稱：與蔡錦隆雖不相識，但蔡錦隆仍然提供幫助，心存感謝，故是蔡錦隆的支持者，由於只是做小生意的，沒有什麼錢，就做香腸給大家吃，希望能投他一票等語；子○○於偵查中則供稱：係因感念蔡錦隆對所居住之國安國宅住戶之權益能盡力爭取、盡心處理，希望他能當選，所以到場幫忙等情；戊○○於偵查中供稱：因本身在跑計程車，車子都停在蔡錦隆服務之社區，有事亦請他幫忙，希望他能當選，加以擺夜市所準備的鳥蛋易壞，當日又無夜市賣場，就到晚會現場煎鳥蛋給大家吃等語；癸○○於偵查中供稱：因有事麻煩蔡錦隆，均立刻獲得處理，希望能為助他當選，盡一點心力等情。足徵被告辛○○等到場擺設攤位所
提供之免費餐點，均係使用平日賺養生計之材料，且在晚會中設攤之用意，無非係希冀個人能藉由實際參與該晚會免費提供餐點之活動，使親戚（如辛○○）或曾提供協助（如丑○○、子○○、癸○○、戊○○）或個人支持（如庚○○）之候選人蔡錦隆於該屆市議員選舉投票前最後一場造勢晚會，匯聚更多人氣，以達造勢、拉票之效，並讓各該被告心中支持之市議員候選人蔡錦隆順利當選。是以，依上開被告於偵查及原審中之陳述，僅能證明各該被告係因支持候選人蔡錦隆而到場贊助，惟尚難遽認被告等於該次造勢晚會中業已與拿取免費餐點而有選舉權之西屯區居民，達成翌日要投票給候選人蔡錦隆之約定。公訴人以上開被告在晚會中設攤免費提供餐點之目的，係在使候選人蔡錦隆順利當選，而謂渠等係為賄選所舉辦云云，尚嫌速斷。至於被告丁○○雖於警訊時曾供陳係候選人蔡錦隆拜託我們前往幫忙云云，然其嗣後於偵查、第一審及原審法院則均否認係受候選人蔡錦隆或助選人員委託到場助選或造勢，是以丁○○於警所供與其後在偵查及審判中之供詞有出入而不一致，尚難單憑丁○○上開警訊中所陳，即推論其有對西屯區市議員選舉權人行求約為投票予市議員候選人蔡錦隆之行為。㈢、被告辛○○等十二人所提供之免費餐點之分量及其價值，依辛○○於第一審供稱：係用平常用的杯子裝，份量約為平常的三分之二，且沒有土豆等語；寅○○於第一審供稱：將爆米花分裝在小包的塑膠袋內，大約三分之一Ａ四紙張大小的塑膠袋等語；庚○○於第一審供稱：材料相同，但比平常小顆等語；丑○○於第一審供稱：將一條香腸切成三、四塊放在盤子上，讓民眾用牙籤取用等語；丙○○於第一審供稱：沒有用塑膠袋包裝，都是現作一點點給小孩子食用，份量沒有平常那樣多等語；壬○○於第一審供稱：將一塊鬆餅分成兩塊到四塊裝在紙袋等語；己○○於第一審供稱：將一個一個紅薯球籤在籤子上放在盤子上，給民眾取用等語；子○○於第一審供稱：就像平常賣得一樣，一人一支，沒有包裝等語；戊○○於第一審供稱：平常在夜市一支有四顆鳥蛋，當天一支只有插兩顆給民眾食用等語；癸○○於第一審供稱：提供的香腸是濕的，可以隨意調整大小，係先弄成一口香腸，再將籤子插香腸放在盤子上，讓民眾自由取用等語；乙○○於第一審供稱：是做小塊的銅鑼燒，做好就用手拿給民眾食用，沒有任何包裝等語；丁○○於第一審供稱：係將煮熟之魚丸、肉羹放在塑膠袋內擺設在桌上，讓民眾以牙籤隨意取用，因只提供肉羹之肉，而未提供羹，故未用碗盛裝等語。據彼等所供述情節，公訴人認上開被告所提供之食物均與一般販賣時之包裝、份量無二致，顯已不符通常試吃型態，即有誤會。又被告辛○○等十二人平日販賣之餐點價格如下：辛○○之燒仙草一份二十元，寅○○爆米花一份係二十元，庚○○之肉粽一顆二十元，丑○○之香腸每條二十元，丙○○之棉花糖每份二十元，壬○○之鬆餅每份三十元，己○○之紅薯球每份十二粒係三十元，子○○之熱狗每枝十五元，戊○○之烤鳥蛋每份四粒為十元，癸○○之香腸每條二十元，乙○○之銅鑼燒每份十元，丁○○之肉丸一粒約四元，均據各被告供陳在卷。可知，上開被告在該次造勢晚會中，縱使依正常販賣之份量供應，每份餐點之價額皆未逾三十元，價格不高；如以被告前開所稱於造勢晚會中供應給民眾取用之份量計算，又更低廉。則依一般社會價值觀念，不論係提供各該餐點之攤販，抑或前來拿取之民眾，在主觀認知上應均無將各攤販所提供不足一杯之燒仙草、一小包爆米花、一小顆肉粽、紅薯球或烤鳥蛋、一小塊香腸、鬆餅或銅鑼燒、一小沱棉花糖或一枝熱狗等物，當作是換取選票之報酬。易言之，食用該等免費餐點之選舉權人，殊無以接受此等物品即表示有
應允圈選投票予候選人蔡錦隆之意，至臻明確。揆諸前揭說明，應認被告辛○○等十二位攤販所提供之餐點，與約使西屯區選舉權人投票予候選人蔡錦隆間，並無對價關係。是以被告辛○○等攤販辯稱：均僅係出於到場贊助、湊熱鬧之意思，始免費提供餐點，並無行賄到場之西屯區選舉權人之意等語，自堪採信。被告辛○○等十二人既非以行賄之意思提供免費餐點，前往領用之民眾亦不認為取用餐點係換取選票之對價，自難論以上開投票行賄罪。公訴人執此而指彼等涉犯投票行賄罪，尚屬無據。㈣、被告卯○○於第一審及原審均供稱：聯絡各攤販參加造勢晚會之免費試吃活動，係為使場面更加熱鬧，藉以吸引人潮，達到造勢目的，純粹是義務性幫忙，且當初向各攤販邀請時，亦未要求被告辛○○等人向拿取餐點的民眾表示要支持候選人蔡錦隆，有些攤販並非西屯區選民，是看伊面子才過去的，當天實際上有多少攤販到場贊助，亦不清楚等語，核與辛○○、庚○○、己○○之前開供述相互符合，復經應邀到場贊助之紅豆餅攤販即證人蔡麗滿，及受邀但未到場贊助之水果攤販即證人林麗雲、吳國進、王棕霖於警訊中證稱無訛。而依前述，該次造勢晚會到場參加之人員，既未限制必須具有西屯區選舉權之人，方有資格前往取食，所舉辦之試吃活動情形，又不致使人誤為係換取選票之對價，所邀請並到場贊助之攤販即辛○○、庚○○、己○○復均未與到場取用之任何西屯區選舉權人，達成投票日要圈選候選人蔡錦隆之約定，則單以卯○○向辛○○、庚○○、己○○表示係要免費提供餐點予到場民眾取用一節，尚難遽認卯○○有何利用該等攤販賄選之意思。是以，卯○○辯稱：伊因本身係黃昏市場攤位召集人，對各攤位平時均有提供試吃情形，知之甚詳，依其社團活動經驗，提供免費試吃活動，藉以吸引人潮，達到造勢效果等語，核與一般試吃活動，確能匯聚人潮之常情，尚屬無違，自堪信採。從而，公訴人所舉之證據，顯不足證明卯○○有何違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪行。㈤、被告甲○○於第一審及原審均辯稱：與蔡錦隆並不認識，係應卯○○之請求，才幫忙聯絡攤販前往參加晚會，並未參與造勢晚會，亦不瞭解活動內容等語，核與卯○○、丙○○、乙○○供述之情節及乙○○之父即證人陳本權於偵查中證述之內容大致相符。丙○○於第一審復明確陳稱：甲○○並無表示發棉花糖時要說支持何人等語；乙○○於第一審亦供稱：甲○○並沒有說是造勢晚會等語。則衡諸情理，甲○○倘若確有利用攤販丙○○、乙○○，為候選人蔡錦隆賄選之意思，豈有未將候選人名字、晚會性質，甚至應向取用餐點者約定投票予候選人蔡錦隆之意旨告知丙○○、乙○○之理？足徵甲○○上開所辯，並非虛假。再者，卯○○邀集各攤販參與造勢晚會，意在使現場更形熱鬧，期能聚集人潮，以達到造勢目的，查無賄選之情事，已詳述如前，基此，甲○○既係應卯○○之請求，始與各攤販聯繫參加該次晚會之事宜，益證甲○○亦無賄選之意思，應臻明確。公訴人所舉之證據，尚不足證明甲○○有犯投票行賄罪。綜合上情，因認尚無證據證明被告等有起訴書所指之投票行賄犯行，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決。已詳予說明其證據之取捨及其論斷之基礎。而以檢察官在第二審之上訴意旨雖稱：㈠、該次造勢晚會係在台中市○○區○○路與永福路口「蔡錦隆競選總部」旁之空地舉行，到場取用餐點的民眾以穿著簡便及拖鞋，並未刻意打扮，顯係附近居民用餐時間，為求方便與觀看熱鬧心態而至現場；況該次晚會並未提供價值高昂的餐點，亦無邀請較知名之影視藝人，除非與候選人蔡錦隆有特殊交情，否則應無住於遠地民眾特定開車前來參加之理，縱到場者並非全為台中市西屯區之民眾，然可肯定
多數均為西屯區之居民，且以該等居民之外表觀之，應為年滿二十歲之有投票權人無誤，故辛○○等十二人攤販確係向台中市西屯區市議員有投票權人提供餐點，其為明確。㈡、在晚會初始，舞台上主持人即先告知該場晚會係為市議員候選人蔡錦隆所舉辦，會場四周亦滿佈蔡錦隆之各式宣傳品，舞台上並有大型文宣看板，主持人更以麥克風告知現場民眾「晚會即將開始，請大家儘情享用餐點」等語，是縱攤販本身並未向取用餐點者言明請支持何人，然觀周遭情景，已足使人認為享用餐點者應支持蔡錦隆，與變相之賄選、餐宴無異。㈢、本次晚會所提供之餐點單價雖未逾三十元，然該次晚會中提供之攤販多達二十餘攤，且不限民眾取用種類及次數，亦即可無限量取用，以一般正常食量之人計算，在晚餐時間至夜市用餐，通常禁不起美食之誘惑，至少可吃下二至三或更多之食物，參以坊間「吃到飽」式自助餐飲，消費者通常會竭盡所能拿取食物，食量均較平時為大，直至自認與收費相當方休，以免有所虧本，遑論此等免費餐飲，則一人所食用之餐點價值顯已逾三十元甚多。㈣、辛○○、庚○○、丙○○、己○○、子○○、乙○○確已與卯○○、甲○○約定會後可領取所提供餐飲之款項等情，業據上開被告等於警訊及偵查中坦承不諱，至會後並未順利領得該筆款項，實因已遭警察查獲，恐遭重罰，始未再次請款，是被告辛○○等十二位攤販並非全部基於自願性質而至現場擺攤等情，亦甚明顯，故被告等人所提供之免費餐點與約使投票權人將票投給蔡錦隆間應構成賄選等語，指摘第一審判決不當。然查該晚會所在之空地既在通衢要道旁，過往車輛與路人甚多，除附近居民前往觀賞外，非該選區之民眾亦不在少數，故不能以被告辛○○等十二人攤販所擺設之攤位所在，即認定其等係向台中市西屯區市議員有投票權人提供餐點；又該次晚會既在為市議員候選人蔡錦隆造勢而舉辦，則周遭之文宣品、大型看板，無非在為蔡錦隆作宣傳，舞台上主持人宣佈民眾可享用餐點，無非傳播可免費享用餐點之訊息與到場之民眾，既未強調、呼籲取用餐點者，請支持候選人蔡錦隆，則舞台上主持人上開舉動，無非在凝聚參與晚會之人氣而已，尚難認定被告等行為，等同於變相之賄選或餐宴；又民眾參與該次晚會，其中部分與會者難免取用餐點，惟取用者多數為陪同家長湊熱鬧之孩童，縱有成年人取食，該取食者是否為該選區之選民，取食之成年人數為何，取食之數量與種類若干，是否逾三十元之價值，均未能據現場檢警人員搜證得知；又被告卯○○、甲○○與被告辛○○等十二位攤販就各攤位提供之餐點，有無約定由何人負擔其材料費，與被告等有無向前往該次晚會中有投票權之選民賄選，係屬二事，不能據此而臆測被告等有賄選之犯行。因認檢察官在第二審之上訴為無理由，分別予以指駁說明。所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜
合社會價值觀念，授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。原判決已綜合卷內相關證據說明被告辛○○等十二人，或受卯○○、甲○○之邀約，或自動到上述蔡錦隆之造勢晚會設攤，並免費提供較彼等平日販售之餐點份量為少之食品供到場之人食用，每份均在三十元以下，而取用之對象並不限於有投票權之人，亦未向取用者表示要其投票選舉蔡錦隆，是其主觀上並無向有投票權人為行賄之意思，而約使其投票權為一定之行使或不行使，在客觀上亦不能認其免費提供餐點，有使有投票權人即取用者認係約使其為投票權為一定之行使或不行使之對價，尚難論以上開之罪。另被告卯○○及甲○○，分別邀辛○○等及丙○○等到該造勢晚會設攤，並未表示要彼等要取用餐點者投票支持蔡錦隆，亦難論以該罪，於法難認有違。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因之，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原判決已調查說明公訴人所提出之證據及其證明之方法，不足證明被告等犯罪，而為被告等無罪之諭知，究竟違反如何之證據法則，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意為不同之認定或以推測之詞，漫指原判決違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日