最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二二五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅廷祥律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月
九日第二審判決（八十九年度上訴字第三０五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢
察署八十八年度偵字第一五二九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、在上訴人身上被查獲之二小包安非他命，於冀德順佯裝向鄭紹塘（另案審理）購買前，原係處於鄭紹塘持有中，倘警方未安排冀德順佯裝購買，上訴人根本不可能臨時受鄭紹塘委託幫忙交貨，因此上訴人之所以涉案，係警方陷害教唆所致，是本案所取得之證據，應無證據能力，原判決竟仍採之為證，自有違證據法則。㈡、原判決未見論證上訴人如何具有主觀上之營利意圖，且冀德順於被查獲時，經警自其身上扣得淨重三．二公克之安非他命，而冀德順自承該安非他命係其於查獲當日中午以新台幣（下同）五千元向鄭紹塘所購得，縱認冀德順購買後已吸食一半，換算其價格為每公克七百八十一元，另冀德順亦供承其於同日下午四時三十分佯裝欲向鄭紹塘購買五千元之安非他命，但上訴人所帶來之安非他命則淨重為十二．二四六九公克，則其每公克之單價僅為三百八十四元，均較冀德順於查獲當日中午向鄭紹塘所購得安非他命之價格及一般安非他命之市價為低，顯然本件鄭紹塘囑上訴人幫忙交易之安非他命應無利潤可圖，原判決未論上訴人以轉讓安非他命罪行，亦有適用法則不當及判決理由不備之違法。㈢、冀德順於查獲當日中午雖第一次向鄭紹塘購買安非他命，然不能憑此遽謂冀德順與鄭紹塘並非舊識，且冀德順是否知道鄭紹塘之真實姓名，亦無關宏旨，而轉讓安非他命法律亦定有處罰明文，原判決以冀德順供陳其係第一次向「孔鏘」者購買安非他命，且其亦不知「孔鏘」者之真實姓名，顯見冀德順與鄭紹塘、上訴人均非舊識，再政府將安非他命列為查緝要項，並處以重典，鄭紹塘、上訴人茍非意在營利，當無干冒重刑而交付安非他命予冀德順之理，因認鄭紹塘、上訴人共同有營利之意圖，顯屬推測，其判決並已違背法令云云。惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於本部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以共同販賣第二級毒品未遂罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊並不知伊兄鄭紹塘請伊轉交予冀德順之二小包物品係安非他命，且依冀德順所供，該二包安非他命，係以五千元向鄭紹塘洽購，則每公克之單價僅三百八十四元而已，再查卷內並無證據顯示鄭紹塘係以低於每公克三百八十四元之單價購進，依罪疑唯輕之原則，應以轉讓安非他命未遂犯對伊論罪才對，又伊此次交予冀德順之安非他命，其價格低於同日中午冀德順親自向鄭紹塘購買安非他命之單價甚
多，益證鄭紹塘係以低價轉讓之意思出售安非他命，伊亦應只負擔轉讓安非他命之罪責云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決業已依憑證據，認定共犯鄭紹塘原即於民國八十八年九月二十九日中午曾販賣安非他命予冀德順乙次，嗣上訴人與鄭紹塘共同意圖營利，及基於犯意聯絡，由鄭紹塘交待上訴人在承租之中壢市○○○街四十號二樓房間，取出其所藏置之安非他命二小包，前往約定之中壢市○○○街與慈惠三街口交付予冀德順等情，則鄭紹塘與上訴人顯然原已具有共同出售安非他命之故意，而與單純受警方線民之陷害教唆始啟犯意之情形有間，上訴意旨㈠，任意類比執以指摘，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈢、原判決於理由欄已敘明：決定安非他命賣出價格之原因頗多，買入、賣出之價差自非決定有無營利意圖之唯一因素，且冀德順迭於偵審中供陳，渠係第一次向綽號「孔鏘」之鄭紹塘購買安非他命，渠原只知鄭紹塘之綽號，並不知其真實姓名云云，顯見冀德順與鄭紹塘、上訴人並非舊識。再安非他命對人體健康戕害極大，又極易成癮，故近年來政府將之列為查緝要項，設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力。鄭紹塘、上訴人與冀德順既非親朋故舊，茍非意在營利，且確實有利可圖，該二人當無干冒重刑，交付安非他命予冀德順之理，是上訴人與鄭紹塘有共同營利之意圖，應可認定等情（見原判決第八頁倒數第三行以下），核其所為論述，亦與經驗法則無違。故上訴意旨㈡謂：原判決未見論證上訴人如何具有主觀上之營利意圖云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、冀德順於原審審理中已證稱其於案發日中午向鄭紹塘所購買之安非他命已吸食過，且吸食之數量不知道等語（見原審卷第七十四頁），是上訴意旨㈡以自冀德順身上查扣之安非他命重量，資為計算其另於案發日中午向鄭紹塘購買安非他命之價格，已難認無訛，另一般安非他命之市價，常因品質、純度、供需關係、需求者是否急需使用等因素，而有差異，亦難以一般市價與本案安非他命之售價作為比較。原判決就上訴意旨㈡之此項指摘，雖未於理由中加以詳敘，理由固稍欠周延，但於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為提起第三審上訴之理由。另其餘上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，或再為單純事實之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 一 日