最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二二五二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月二十
八日第二審判決（八十八年度上訴字第一八九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十七年度偵字第二六三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人與梁○華、李○明間有共同意圖營利使人為猥褻行為為常業之犯意聯絡、行為分擔犯行。惟原判決未說明認定上訴人與梁○華、李○明間犯意聯絡所憑之依據及理由，有判決理由不備及認定事實不憑證據之違法。㈡、證人林○娟於原審證明，於民國八十六年十一月三十日因李○明不堪賠累，將店全部頂讓與蔡○雄，上訴人隨同離職，上訴人亦未在新歡舊愛護膚中心任職。不論摩登店或新歡舊愛護膚中心確僅經營指壓按摩及類似三溫暖性質之「能量屋」，並無經營色情按摩、猥褻行為，原判決不採上開有利上訴人證據，復未說明其理由，亦有判決不備理由之違法。㈢、上訴人因於八十四年七月間罹患腦中風，又因八十七年六月間另案入獄服刑，理解能力等明顯減退，因此八十八年六月十一日第一審供述時間前後矛盾，另上訴人確未於通緝查獲時，供述新歡舊愛護膚中心是進行性服務之交易，與伊是現場人員；上開重要證據，上訴人請求原審調取錄音帶予以比對，原判決未說明毋庸調查之理由，有調查未盡及理由不備之違法。㈣、上訴人雖供稱收費總額與梁○華所供相同，惟上訴人所負責摩登店有太空艙蒸曬設備，亦須使用紙褲，殊難以此遽認上訴人經營新歡舊愛護膚中心之事實。又上訴人以梁○華充當護膚中心名義上之負責人，係因僱用非視力障礙者從事按摩，係為避免影響實際負責人之良好聲譽。原判決均未說明不採之理由，有判決理由不備之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決引用第一審判決所依據上訴人自承與梁○華均受僱於李○明，並自八十六年六月間起月薪每月新台幣（下同）五萬元，擔任上開店之現場負責人，經營所得利潤均歸「李○明」，並恃生活之資以之為業，暨同案被告梁○華、證人女服務生鍾○姻、消費之男客曾○德於警詢及另案審理時之供證，與證人楊○榕在第一審之證詞等證據，綜合判斷，認定上訴人明知台中市○○路○○○號二樓之新歡舊愛護膚中心（實際負責人為名為「李○明」之成年男子），有僱用女服務生與不特定之男客為猥褻行為，其經營方式為，以三十分鐘為一節，一節收費五百元，基本消費為三節，若女服務生為不特定男客從事按摩性器官直至射精之猥褻行為，再加二節，另加一百元紙巾費用，合計共二千六百元，由該店與女服務生六、四分帳牟利。上訴人
確有與梁○華（業經判刑確定）、「李○明」基於意圖營利之犯意聯絡，上訴人自八十六年六月間起，受僱於「李○明」擔任上開店之現場負責人，月薪五萬元，梁○華則自同年十一月二十七日起，受僱於「李○明」，以月薪一萬五千元代價為應付警方之詢訪等事宜，共同經營上開店面牟利，並將所得利潤歸「李○明」。上訴人並恃為生活之資，以之為常業。嗣於同年十二月九日晚上八時二十分許，新歡舊愛護膚中心之女服務生鍾○姻與男客曾○德之猥褻行為完成時，經警當場查獲之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱：該店並未設有僱用女服務生從事與不特定之男客為猥褻行為之經營項目，無從事俗稱半套之服務；伊亦未在該護膚中心任職云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。查共同正犯中除同謀犯，須以嚴格證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須明白認定，詳細記載。原判決認定上訴人參與犯罪行為之實施，而非共同正犯之同謀犯，則有關謀議部分，自無庸認定及為證據之證明。按刑事訴訟法第一百條之一規定，訊問被告應全程連續錄音，必要時應全程連續錄影，旨在建立筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當。本件上訴人除於八十八年五月三十日緝獲訊問時坦承為現場負責人等外，並於同年六月十一日第一審訊問及八十七年九月四日另案（台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二○九八號梁○華妨害風化案件）調查時，仍坦承負責現場工作，梁○華係其指派至新歡舊愛護膚中心，並未實際參與經營，目的在應付警方之詢訪。而上訴人對於八十八年五月三十日之自白，並未指摘非基於自由意思或出於不正之方法，則該自白有證據能力。原審雖未依上訴人請求調取該日錄音帶，又未說明不予調取之原因，而有微疵，上訴意旨執此指摘，尚非上訴第三審適法理由。其餘上訴所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日
Ｋ