最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二二四八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月二
十二日第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第一四號，起訴案號：台灣桃園地方
法院檢察署八十八年度偵字第一八二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知第一級毒品海洛因為管制進口之物品，且自中國大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口論。竟與褚建興基於私運第一級毒品回台灣地區之共同犯意聯絡，於民國八十八年十二月六日，由褚建興於中國大陸廈門地區○○路一六七號六○二室交付給上訴人黑色軟質塑膠袋一只，內有裝填粉狀之海洛因之中國大陸地區產製磁瓶特質三鞭酒三瓶。由上訴人手提該黑色塑膠袋搭機前往澳門，轉搭澳門航空ＮＸ六一六號飛機，於同日十九時許在中正國際機場入境檢查室第十六號檯，為警當場查獲，並在上訴人手提之前揭黑色塑膠袋查扣特質三鞭酒三瓶內之第一級毒品海洛因（以塑膠袋三包包裝，送驗結果淨重為一千九百三十八點九○公克，純度為百分之六十三點六○）及褚建興所有供裝置毒品用如附表二所示之物。上訴人並協同承辦警員於同日二十時二十五分以中正國際機場入境大廳之公共電話，通知（0000000000000000號）大陸廈門之褚建興，轉知乙○○至長庚紀念醫院林口醫學中心對面加油站路口取酒，乙○○於同日二十時五十分許在上址尚未取得之際為警當場查獲，並因上訴人告知承辦警員同日下午有人帶二瓶大陸酒進入台灣，乙○○供承其同日拿取前揭大陸古井貢酒、特質三鞭酒各一瓶置於台北縣八里鄉○○村○○○路二十二號之四住家車棚內，同日二十三時許，在上址查扣前揭裝填粉狀海洛因之古井貢酒、特質三鞭酒各一瓶（以塑膠袋二包包裝，送驗結果海洛因淨重為一千零十一點○三公克，純度為百分之四十五點九七）等情。係以上開事實業據上訴人於八十八年十二月六日警詢中供稱：伊今日（六日）在約十四時五十五分，自廈門到澳門搭機來台，伊半年內有五次回台，伊所攜帶的海洛因毒品，是藏在手提行李內之三瓶大陸特質三鞭酒內，是伊老板褚建興約於下午十四時左右，在他住處樓下（廈門呂岭路一六七號六○二室）把毒品交給伊，……，褚建興託伊帶來交給他弟弟，伊回國後準備跟褚建興的弟弟聯絡，伊於二十時二十五分許，在安檢人員隨同下至入境迎賓大廳電話亭打電話給人在大陸褚建興，通知他弟弟乙○○約好在林口長庚加油站前見面，伊於二十時三十分被警方人員帶至林口長庚醫院對面加油站誘捕接貨人，順利逮捕乙○○；伊此程機票及食宿均是由褚建興提供（詳見偵查卷第三至五頁）。上訴人於原審亦坦承於前揭時、地受褚建興之託，攜帶前揭大陸地區產製之特質三鞭酒三瓶進入台灣地區等語不諱。並有上開內藏海洛因三包之特質三鞭酒三瓶扣案以為論據。並敘明：⒈在上訴人手提之黑色塑膠袋扣得特質三鞭酒三瓶內之粉狀物，經鑑定結果確為第一級毒品海洛因（以塑膠袋三包包裝，送驗結果淨重為一千九百三十八點九○公克，純度為百分之六十三點六○），此有法務部調查局鑑定通知書可憑（見第一審卷一第六十頁），是上訴人運輸入台之物品確係第一級毒品海洛因無訛；⒉證人即警員劉正雄於第一審訊問時供證「我當日負責查甲○○，他當日手提一黑色
行李袋。……曾鐵漢先通關行李檢查，甲○○在曾鐵漢後面等待下一個檢查。……電腦紀錄發現他查驗護照部分比曾鐵漢先查驗……依我們查緝經驗，一般吸毒者因知他們會被海關特別檢查……所以都會請無前科者幫忙帶毒品，……，甲○○因在曾鐵漢旁邊所以我們一併要求甲○○一起接受檢查。我們搖酒瓶發現有問題表示要拆開酒瓶，我觀察到甲○○表情怪異，當時甲○○先說要自己喝後又說要送人（到作筆錄時又說要轉賣）要求我們最好不要拆開，但我們堅持要拆，由我拆開發現三瓶酒內裝白色粉末。」等語（見第一審卷一第五六頁反面至第五七頁正面）。⒊證人即警員林文津於第一審及原審分別供證「上訴人因與曾鐵漢同行隨同帶至辦公室偵查，酒是隨身攜帶有三瓶，為新包裝、有重量，我們將酒瓶搖晃，聽無液體之聲音，且經Ｘ光測有異常狀況，因超過入境數量一瓶之限制未加申報，且上訴人不願配合打開酒瓶，且神情可疑，我們將酒瓶打開內有粉狀，經海洛因試紙測試確為毒品」、「我當時上去的時候，沒有聽到甲○○說要與曾鐵漢一起走」、「我沒有對甲○○說不關你的事，你先走，我是請他一起到樓下去檢查」（見原審卷一第十八頁反面至第十九頁反面、原審卷一第二二三頁）。是警員於檢查時發現酒瓶所裝內容物有異，上訴人供詞反覆，神情怪異，因此打開酒瓶查驗確屬海洛因。因認上訴人確有運輸毒品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人否認知情運輸毒品，辯稱：①係受褚建興邀約，從事大陸酒經銷進口印尼、菲律賓或台灣，伊代褚建興送樣品至前揭國家，由褚建興負擔旅費及住宿費用云云；然此與上訴人於警詢供稱幫褚建興帶酒並無酬勞，純粹幫忙不相符合（見偵查卷第四頁正面及第五頁）；又上訴人偵查中改稱伊與褚建興合作，由褚建興以一日新台幣（下同）三千元之代價，請其帶酒至菲律賓三次、台灣二次，褚建興負責機票、住宿等費用云云，於第一審復改稱一日係七千元的代價云云，於發回前原審調查時又否認有為上述言論，惟參以上訴人並沒有看過褚建興經銷酒及工廠，與同案被告乙○○於檢察官初訊供稱：酒都是褚建興和伊聯絡後，伊向昌弘公司訂酒就送到大陸去，渠等是專門經銷酒到大陸去，並沒有將大陸酒運來台灣賣等語，上訴人所辯因褚建興經營大陸酒生意才幫褚建興帶酒云云，洵屬無稽。②伊另於山東省濟南市林桂棋、李秀姬所負責之大拇指食品加工公司擔任副總經理職務，為增添公司設備，向台北縣土城市華勤企業有限公司購買五台油炸機，確實與李秀姬在大陸廈門接洽過運送油炸機、電腦、原料等回山東之事宜，倘伊參與運輸毒品，有暴利可圖，何須再從事別的事業云云；雖證人李秀姬於第一審訊問證稱上訴人確有與伊在大陸山東省合作肉製食品加工，從台灣進口油炸機台四台至大陸廈門，然李秀姬復稱油炸機是上訴人透過李秀姬的朋友「張炎煌」向土城買的（見第一審卷二第十六頁），價值僅四萬二千元，有統一發票一紙可稽（見第一審卷一第一七○頁），則李秀姬可自行透過「張炎煌」購買，只要一通電話即可洽訂，何須如此勞煩？則證人李秀姬之證詞即有可疑。上訴人於第一審自陳並未出資，若上訴人果與褚建興合作投資事業，何以毋庸出資？若上訴人無力出資，又無其他專業能力，褚建興豈會同意與其共同投資？再，上訴人於第一審訊問時陳明其所述與褚建興合作大陸酒經銷生意、食品生意等投資事業，僅是要說明伊與褚建興認識、交往的過程，與本案伊被查獲的三瓶特質三鞭酒並沒有關係（見第一審卷二第九十頁），因此，縱上訴人所辯請褚建興投資山東的食品生意及證人李秀姬上開證詞屬實，自無從為上訴人有利之認定。因認上訴人請求傳喚李秀姬核無必要。③並依上訴人供述，其工作是幫褚建興帶酒，如在大陸廈門無
酒可帶，褚建興幫伊租屋並另給零用金，伊的薪水是每日三千元，如要帶酒，褚建興才打電話給伊，伊才再到大陸去，後來因褚建興說經濟狀況不好，改由褚建興補貼伊家用約七、八萬元等語，參以上訴人八十八年間之出入境資料，上訴人所稱每次由褚建興通知再到大陸去帶酒等語，應足採信。並以一般台灣人民前往東南亞國家平均每日約四至五千元旅費計算，上訴人於八十八年間計出國八十七天，所需旅費有三十四萬八千元至四十三萬五千元之多，加上褚建興所給付家用金約有七、八萬元，報酬不可謂不豐。而上訴人幫褚建興所帶之大陸酒，每瓶價值最多一、二百元，上訴人亦稱並未見過褚建興經銷酒及工廠，豈會以如此豐厚代價，委由上訴人運送價值不高之樣品酒，上訴人應明知被查獲之特質三鞭酒內藏有毒品海洛因。至於上訴人及其妻李秋明之存款帳戶內之存款並無異常增加，生活亦無明顯改善，仍無法為有利上訴人之認定。④上訴人於警詢時要求承辦警員趕快去抓來接貨之人，以還其清白，或通過護照查驗後，返回幫曾鐵漢填寫入境申報單，縱然屬實，然請警員追查接貨之人，有為自己脫罪意圖之可能；或恐不顧曾鐵漢之呼求，有引起警員注意之可能，均無法據為上訴人不知情之認定。原判決均於理由內詳加說明及指駁。按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，依懲治走私條例第十二條規定，以私運物品進口論，並適用該條例規定處斷。核上訴人所為，係犯毒品危害管制條例第四條第一項之運輸第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。上訴人所犯運輸第一級毒品罪、私運管制物品進口罪，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪論處。上訴人持有第一級毒品之低度行為，為其運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與褚建興間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又上訴人雖自陳曾為褚建興帶大陸酒回台灣共二次，但除本次所扣押之第一級毒品海洛因外，並未扣得其他大陸酒及其內容物，此部分犯罪不能證明（即無從認定除八十八年十二月六日外，尚有自八十八年十月間起至同年十二月五日止涉犯連續運輸第一級毒品海洛因進口台灣地區），然公訴人認與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。爰撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，審酌上訴人並無前科，運輸之毒品淨重達一千九百三十八點九○公克，若流入市面，將危害國人身心健康甚鉅，但尚未轉手他人，判處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終身。又上訴人運輸扣案之毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，沒收銷燬之。扣案如附表編號一、二所示之物，為與上訴人共犯本罪之褚建興所有之物，且為上訴人犯本罪所用，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於褚建興代付機票、住宿費，並無證據證明係上訴人與褚建興共犯本罪所得之財產，爰不予宣告追繳。經核於法尚無違誤。上訴意旨雖指稱：⑴原判決事實欄未詳細記載海洛因究屬何類管制進口之物品，有判決失據之違法云云。按毒品危害防制條例所列之毒品，經行政院公告為管制進出口物品甲項第四目，原判決雖於事實欄漏載，然原判決認定上訴人所犯運輸第一級毒品罪、私運管制物品進口罪，依想像競合犯之例，從一重運輸第一級毒品罪論處，並不影響整個犯罪事實之認定，自不足據為上訴第三審之適法理由。⑵證人曾鐵漢證述上訴人所提之大陸酒，於飛行途中有發生滲漏現象，因此上訴人未質疑其他酒瓶之內容物；上訴人如知
悉酒瓶內有毒品，又有聽到曾鐵漢之護照查驗時電腦發出警示聲響，何以主動陪同曾鐵漢接受檢查？證人劉正雄證述上訴人主動要一起下來，等待檢查時表情蠻鎮定（原審上更㈠卷第一五三頁），此均為有利上訴人之證據，原判決不採，有判決理由不備之違法云云。經查原判決依據證人劉正雄之證言認定，當時另一紙袋內裝的山東酒已經喝的差不多了，認上訴人將該酒拆封飲用，係為避免現場查驗人員懷疑其他三瓶酒。而證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；原判決依據證人劉正雄及林文津之證言，認定上訴人係應警員要求一同受檢，自非證據法則所不許；又依證人劉楊磊「鎖定之查驗對象，電腦畫面會停住並出現警示聲響」之證述，並無證據證明上訴人聽到警示聲響仍一同前往（見原審更㈠卷第二○七頁至第二○九頁），原判決雖未就此部分詳細說明，仍不足據為有利上訴人論斷之理由，於判決本旨又無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦非上訴第三審之適法理由。⑶上訴人於原審請求調取警詢及通關現場之錄音、錄影帶，以辨明當事人被檢查發現酒瓶內裝有海洛因時之表情，以確定上訴人並不知情，原審未予調閱有調查未盡之違法云云。經查刑事訴訟法第一百條之一規定之全程錄音、錄影之目的係為確保筆錄所記載被告陳述之正確性，本件上訴人並未指出警詢筆錄所記載伊之陳述有何與真實不符之處，證人劉正雄於原審結證錄影帶係偵訊之過程，檢查行李發現上訴人表情有異部分並未有錄影（見原審更㈠卷第一五三頁），縱然調閱亦不能證明上訴人之辯解，原判決雖就此未能說明理由，究非判決理由不備與調查未盡之違法。⑷依上訴人所陳，證人李秀姬既未能替褚建興攜帶大陸酒進入台灣，原審無從就上訴人所指褚建興一再利用不知情之人運輸毒品而為調查，亦不足為上訴人有利之判斷，原審雖未繼續傳訊李秀姬，亦無調查未盡之違法。⑸原判決未就上訴人協助警方破獲褚建興、乙○○兄弟販運毒品犯行，依據刑法第五十七條予以斟酌，又未注意上訴人係受利用而不自知，縱令有罪，僅為過失，有判決不適用法則及理由不備之違法云云。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。又依毒品危害防制條例第十七條之規定，必須供出毒品來源，因而破獲者方得減輕其刑。原判決認上訴人請求警員速往林口長庚醫院對面加油站查獲乙○○或返回護照查驗台協助曾鐵漢，並不能為上訴人不知情有利之認定，已如前述，而斟酌上訴人之素行、運輸毒品之數量、所生之危害等情狀，依法量處上訴人罪刑，即無判決理由不備或不適用法則之違法。⑹上訴制度，係上訴人對於其不利之判決所設之救濟制度，上訴人就原判決對於另一被告乙○○論處罪刑部分指摘有採證錯誤及調查未盡、判決理由矛盾之違法云云，顯與上訴救濟制度之規定相違背，自非合法上訴理由。⑺上訴人一再辯稱係遭利用而運輸毒品，或不知情，或有過失云云，乃單純事實之爭執。其餘上訴意旨仍執陳詞，對原審取捨證據認定事實之職權行使，及原判決理由已予說明之事項，任意指摘，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日
Ｒ
附表：
一、大陸特質三鞭酒紙盒參個。
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