最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二一二三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十九年十二月六日第二審判決（八十九年度上訴字第一０七八號，起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二六四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
一、檢察官上訴部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於不詳時日，預先將藏有第二級毒品安非他命十一小袋毛重共二百十二公克之鐵盒，以強力磁鐵，吸附於高雄縣岡山鎮○○路十六棟及二十棟巷道內之排水溝鐵蓋下，而持有該安非他命。嗣經民眾譚耀輝於民國八十八年五月十六日十四時許，清掃巷道水溝發現後，報警處理。旋上訴人於同日十六時許，駕駛小客車出現，先將車停放於他巷口空地旁，進入志遠路十六之六號宅內，直至同日十八時二十分許步出駕車，行至志遠路十六棟及二十棟之巷道內，將車停放於距離該巷道內藏有上開鐵盒之排水溝蓋約一公尺處，熄火下車走至車後排水溝蓋欲取所藏放鐵盒之際，為警當場查獲。並於該車底盤下發現吸附有強力磁鐵一塊，及自該水溝蓋下查扣鐵盒一只、磁鐵二塊，及前開安非他命等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告持有第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決理由內以被告於警訊及偵查中所供：扣案之安非他命放在鐵盒內，係綽號「憲欽」或「施憲欽」者託伊前往案發處，翻開水溝鐵蓋，將原藉磁鐵吸附於水溝蓋之該鐵盒取出交付渠等情，作為被告犯罪之依據（見原判決理由二之㈠）。意指該藏有安非他命之鐵盒，並非被告以磁鐵吸附於案發處之排水溝鐵蓋下，被告係受託前往拿取該鐵盒。然事實欄則謂該藏有安非他命之鐵盒，係被告於不詳時日，預先以磁鐵吸附於案發處之排水溝鐵蓋下（見原判決第一頁第十六至十九行）。據此以觀，其事實之記載與理由之說明已不相適合。又理由內並未詳予闡述事實欄所謂「藏有安非他命之鐵盒，係被告於不詳時日，預先以磁鐵吸附於案發處之排水溝鐵蓋下」乙節，所憑之證據及其認定之理由，亦屬理由不備。㈡審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。依原判決事實欄所載，被告預先將藏有系爭安非他命之鐵盒，以磁鐵吸附於案發處之排水溝鐵蓋下，嗣被告於案發時將車停放在距離藏置該鐵盒之排水溝蓋約一公尺處，熄火下車至該排水溝蓋欲取上開鐵盒時為警查獲，其所駕駛車輛底盤下亦被發現吸附有強力磁鐵一塊等情。倘若無訛，該藏有系爭安非他命之鐵盒，既係被告預先以磁鐵吸附於案發處之排水溝鐵蓋下，則被告係自何處將該藏有安非他命之鐵盒拿至案發處吸附於排水溝蓋下
？如是縝密特殊之設計方式，用意為何？此部分行為是否屬已著手運輸安非他命？其與論斷被告是否成立被訴運輸安非他命未遂犯行攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原審就此未詳予調查究明，即謂被告尚未著手運輸安非他命，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈢刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件檢察官起訴被告犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之運輸第二級毒品未遂罪，原審變更起訴法條，改依同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪論處，惟未依上述規定於調查或審判程序中告知被告將有變更罪名之情事，使其有充分辯論之機會，自欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
二、被告上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決變更檢察官起訴法條，依毒品危害防制條例第十一條第二項論處被告持有第二級毒品罪刑，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院，其竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日