最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二○四○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 王東山律師
李美寬律師
王瀅雅律師
右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月九日第二審
判決（八十八年度上訴字第二九五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七
年度偵字第一六六四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定王治中（另行審理）係設於台北市○○○路○段二十八巷一號四樓鉅福金銀珠寶有限公司（下稱鉅福珠寶公司）、鉅福開發股份有限公司（下稱鉅福開發公司）及設在台北市○○○路○段三十一巷一號六樓之雄鋒銀樓之實際負責人，與其兄王治光（另行審理）、嫂蕭枝香（亦另行審理）均明知非中央銀行或其他指定銀行不得辦理國內外匯兌及買賣外匯等業務，且各該公司係以黃金進口買賣及土地開發、建築房屋為主要營業項目，匯兌並不在該等公司登記營業範圍內，而上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）亦明知上情，竟自民國七十九年間起，受僱於王治中、蕭枝香為業務員，並與王治中、蕭枝香有犯意之聯絡，與王治中、蕭枝香在前開鉅福珠寶公司、鉅福開發公司及雄鋒銀樓等處所，以匯率較高、手續費低廉及取款迅速為號召，招徠不特定之客戶，違法經營以台灣、香港與大陸間為主之國外匯兌及買賣外匯等業務，彼等匯兌作業方式，或直接接受客戶委託辦理匯兌、買賣外匯，或由與彼等有犯意聯絡之地下通匯業者向客戶收現，或由客戶依指示將欲匯兌之款項匯入各下游業者設在銀行之帳戶內，再由各下游據點將款項轉至王治中等人以他人名義設在銀行之帳戶內，各該帳戶再轉帳至蕭枝香設在台灣省合作金庫長安支庫之帳戶後，再輾轉用他人帳戶以投資國外房地產名義，結匯美金至香港王治中之弟王治武所營之港興財務有限公司（下稱港興公司，於八十六年間改為浩瀚財務有限公司），或在台灣收受客戶付款後，將客戶指定之國外受款帳戶資料電傳至港興公司，由港興公司於國外先匯款予客戶指定之受款人，匯兌款項再由兩地相互對沖，或循上開帳戶之管道，匯款至港興公司之方式，在台灣為不特定之客戶辦理國外匯兌及買賣外匯等業務。嗣上訴人等自鉅福珠寶公司離職後，仍基於同一之犯意聯絡，與胡日昇（另行審理）共同投資，每人新台幣（下同）三百萬元，計九百萬元，利用電話對外聯絡，主要業務由胡日昇經營，並以胡日昇及乙○○設於台灣省合作金庫長安支庫等銀行帳戶，直接與香港之浩瀚財務有限公司合作，在台北市○○路二三六巷十九號一樓處所，為不特定之客戶辦理國外匯兌及買賣外匯等業務，其收費方式以匯款十萬元港幣或一萬元美金收取三至五百元為其利潤，平均每月收費金額為三、四十萬元，扣除相關費用後，每月每人約可淨收入十餘萬元等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當科刑判決，改判仍各論處上訴人等以共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務
之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠、銀行法第一百二十五條第一項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處……。」，又同法第二十九條第一項則規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」，而該條項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。是銀行法第二十九條第一項並未規範非法買賣外匯，與管理外匯條例第二十二條第一項所規定之罪，以非法買賣外匯為常業者始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相同，亦非可彼此包含，故私營兌換外幣業務，除可能構成管理外匯條例第二十二條第一項之罪外，並無上開銀行法規定之適用（財政部八十五年九月四日台融局㈠字第八五二四九五０五號函參照）。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。原判決竟認銀行法第一百二十五條第一項之規定，與管理外匯條例第二十二條第一項規定，應係法規競合（見原判決第五頁第一行以下），自有適用法則不當之違誤。㈡、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查我國公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，依新修正公司法第十五條第一項、第二項規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」，已刪除修正前公司法第十五條第一項、第三項之「公司不得經營登記範圍以外之業務。」、「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」規定，將公司負責人經營公司登記範圍以外業務之行為，予以除罪化。乃原審不及審酌，仍認上訴人等與王治中、蕭枝香共犯修正前公司法第十五條第三項、第一項之罪行（見原判決第四頁第十行以下），自有未洽。㈢、沒收為從刑之一種，犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，仍應對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物。原判決既認上訴人等與王治中、蕭枝香間就本件犯行，有犯意之聯絡，彼此間應論以共同正犯（見原判決第四頁倒數第五行以下），且蕭枝香於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查時亦已坦承，於八十七年四月三十日在台北市○○○路○段二十八巷五號經北機組查扣之編號００一∣一至十之帳冊係其所有，且供其本件犯罪所用之物（見八十七年度偵字第一六六四四號卷第三十頁、第三十二頁、第三十三頁正、反面、第三十七頁正、反面），然原判決主文卻置前述共犯蕭枝香所有供本件犯罪所用之物於不顧，僅對上訴人等所有供犯罪所用之如原判決附表所示之物宣告沒收，對上開查扣之蕭枝香所有帳冊則未諭知沒收，亦難謂適法。㈣、證物應示被告，令其辨認；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。原判決以扣案之如其附表所示之匯款業務單等資料，資為上訴人等論罪之證據（見原判決第四頁第三行以下），雖原審審判筆錄已記載有將上開扣案之證
物或資料向上訴人等提示並告以要旨（見原審卷第四十七頁、第四十八頁），但該等扣案之證物或資料均存放於台灣台北地方法院檢察署贓物庫，有該署扣押物品清單可證（見八十七年度偵字第一六六四四號卷第十七頁至第二十三頁），且該等扣案之證物或資料亦未隨案移送原審法院，亦有卷證目錄附原審卷足稽（見原審卷第二頁），而原審於各次訊問及審理時，皆未向台灣台北地方法院檢察署贓物庫調取該等扣案之證物或資料，復有刑事案件審理單、刑事報到單存原審卷可憑（見原審卷第二十頁、第二十四頁、第二十八頁、第三十三頁、第四十一頁），且扣案之證物或資料甚多，顯見原審於審理期日實際上並未將該等扣案之證物，提示予上訴人等，令其等辨認，亦未將上開資料向上訴人等宣讀或告以要旨，即逕採為論罪科刑之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人等有本件犯罪事實，係以上訴人等於北機組調查、檢察官偵查及原審審理中之自白為其證據之一（見原判決第四頁第二行）。但查甲○○於北機組調查時係供稱：「我於民國七十二年間，任鉅福金銀珠寶有限公司……、雄鋒珠寶有限公司……業務員，迄八十一年間離職」等語（見同上偵查卷第一一二頁反面），嗣其於檢察官偵查中則供稱：「（在合庫有開戶？）有，受僱於王治中時任外務員（八十一、八十二年間）供他使用……」等語（見同上偵查卷第六三五頁）。又乙○○於本件原審調查時亦供稱：「我認識王治中，我也是受僱於王治中，八十一年左右開始……」等語（見原審卷第四十六頁）。惟原判決事實欄卻認定「甲○○、乙○○……竟自民國『七十九年間起』，受僱於王治中、蕭枝香，為業務員，……違法經營國外匯兌……及買賣外匯等業務」等情（見原判決第二頁第六行以下），故原判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合；另甲○○對其到底從何時起在王治中、蕭枝香處任職，前後供述不一，原審未予調查清楚，即逕予判決，自嫌速斷，並有證據上理由矛盾之違背法令。㈥、有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄認定上訴人「自七十九年間起，受僱於王治中、蕭枝香，為業務員……．違法經營國外匯兌……及買賣外匯等業務，彼等匯兌作業方式，除直接接受客戶委託辦理匯兌、買賣外匯，或由與彼等有犯意聯絡之地下通匯業者向客戶收現，或由客戶依指示將欲匯兌之款項匯入各下游業者設在銀行之帳戶內，再由各下游據點將款項轉至王治中等人……銀行帳戶內」，及「甲○○、乙○○自鉅福珠寶公司離職後，仍基於同一之犯意聯絡，與胡日昇……共同投資，……利用……電話對外聯絡，主要業務由胡日昇經營，……為不特定之客戶辦理國外匯兌及買賣外匯等業務」等情，但對於與上訴人等及王治中、蕭枝香有犯意聯絡之地下通匯業者究係何人？上訴人等自鉅福珠寶公司離職後，何時再與胡日昇共同經營國外匯兌及買賣外匯等業務？均未予載明，本院已無從判斷其適用法律之當否，且原判決事實欄既認定上訴人等就本件犯行，除王治中、蕭枝香外另與各下游地下通匯業者或胡日昇有犯意聯絡，已如上述，然其理由欄卻僅認定上訴人等就本件犯行與王治中、蕭枝香有犯意聯絡，彼此間應論以共同正犯（見原判決第四頁第十四行以下），亦有事實與理由相互矛盾之違法。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
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