最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二００七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林富美律師
薛西全律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年一月二十
二日第二審判決（九十一年度上訴字第一三六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十一年度偵字第五二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以侵入住宅，攜帶兇器，對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪，處有期徒刑肆年，並宣告扣案之紅綠色相間手提袋壹個、兇器鋸子壹支、透明膠帶壹捲、塑膠條狀綁帶拾貳條、保險套陸枚、電動按摩棒壹支、Ｃａｎｏｎ相機壹台，均沒收，固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查上訴人於警訊、偵查及原審法院辯稱：「我在去（民國九十）年十月二日，看報紙打色情小廣告的電話後，相約在鳳山市鳳南路第一銀行前見面，被害人騎機車欲載我到店裡消費，並對我說新台幣（下同）二千元可以做愛做的事，隨後我就上她的輕機車牌號○○○｜○○○後座，我就雙手抱住她的腰，她就很不悅，馬上就叫二位男子毆打我，就是因為這樣我才要報復她」「九十一年三月八日十二時半，我是去她家，有碰到她，她是做美容，她問我是否要輕鬆一下，我便說好，她問我是否會修水電，我說我只會一點點，她便叫我帶鋸子去修理，我會算便宜點，後來是她跟我說她家沒鎖，叫我自己進去」「Ａ１（被害人）她說去（九十）年年底在友情瘦身美容坊只工作二天不實在，她是在上班之前就給我她的行動電話。Ａ１也沒有說我的手有去接觸她的身體，也沒有說我對她如何性侵害」（見警局卷九十一年三月八日偵訊筆錄、偵查卷第十八頁、原審卷第一五六頁）；被害人Ａ１於警訊、偵查及原審法院指稱：「九十一年三月八日中午十二點四十分左右，我在二樓媽媽的房間睡覺時，突然感覺有人壓住我的胸部及用手摀住我的嘴巴，我睜開眼睛見到甲○○（上訴人），他開口就問我：『你是不是黃○星？』我告訴他我不是黃○星，並反問他：『你是誰？』他沒回答還問我是黃○星的什麼人？叫什麼名字？我告訴他我是黃○星的女兒，叫郭○英。他又問：『是不是你叫人在第一銀行打我？』我回說沒有。（問：妳曾否在鳳山市林森路『友情美容瘦身坊』上班過？）有，我有在那家公司上班二天，我是騎紅色三陽五十ＣＣ的摩托車，車號00○｜八一一，車主是登記媽媽黃○星的名字」「因為我們有請人要來修馬桶，門沒關，我媽就出去了。（問：叫妳躺下後，有無伸手摸妳？）我拿棉被蓋我身體，他把我棉被扯開，我就拿一條小棉被蓋住我胸部，當時我沒穿內衣，他要伸手拉棉被時，有碰觸到我身體。（問：當時在床上，他有無說色情的話？）沒有。（問：妳之前有無刊登廣告要按摩？）沒有，當時我曾經有至刊登廣告按摩坊去上班過二天，我就沒再去了」「我睡覺有不穿衣服的習慣，那天我在睡覺中感覺有人壓著
我的胸口，我馬上清醒，被告（上訴人）一隻手摀著我的嘴巴，然後一手放在我的胸前，被告就問我樓下的機車是否我的，我說那是我母親的機車，又問我是否叫『黃○星』，我說黃○星是我母親，我因為身上沒有穿胸罩，我很害怕，被告會對我性侵害，被告盯著我的下體看，我就抱著棉被坐起來，被告叫我躺下來，但我不願意，我很害怕會被性侵害得逞，我趕緊跑下樓梯，一面跑一面喊救命，被告也跟在我後面下來。（問：當時鄰居問你發生何事時，你說被告有打妳？）我是說他掐住我的脖子，被告有說：『她都可以叫人打我，我為何不能打她』。他問我『黃○星是誰？還問我是不是黃○星，可見我跟他不認識，而且他還有撫摸我的臉，一直在左看右看，我想他是在認人，我認為他是認錯人了」（見警局卷九十一年三月八日偵訊筆錄，偵查卷第三十七頁背面、第三十九、四十頁背面，原審卷第一五四、一五五、一五八頁）；證人即Ａ１之母親黃○星於原審證稱：「（問：行動電話○○○○○○○○○○是妳申請的，你有無在使用？）是我的，由我在使用，我沒有借給我女兒使用。（問：為何被告會在九十年十一月二十三日、十一月二十七日、十一月二十八日、九十一年一月三十一日打這支行動電話給妳？）我曾經接過一通電話，說他認識我很久了，但我告訴他說我不認識他，抱歉，我就掛斷了。（問：案發當天是否有叫人來修理馬桶？）我是有找人要來修理馬桶，我家大門有關，只是沒有上鎖」（見原審卷第一五八、一五九頁）；證人即承辦警員林志偉於第一審法院證述：「當時被告有說之前被害人曾叫人打他」（見第一審法院卷第四十三頁）；證人被害人鄰居莊獅於原審法院證以：「我當天有聽到吵雜聲，就開門出來看，聽到有一個男的說：『幹妳娘，妳叫人打我』，我聽到旁邊人在討論，說那個女的說，那個男的打她」（見原審卷第一六一頁）各等語。且被害人Ａ１之母黃○星所有○○○○○○○○○○號行動電話與上訴人家中第七二四一一三一號電話，於九十年十一月二十三日有二秒鐘之通話紀錄，於九十年十一月二十七日有三十五秒鐘之通話紀錄、於九十年十一月二十八日有六十九秒鐘之通話紀錄，於九十一年一月三十一日有二次通話，第一次僅有二秒鐘、第二次則有二百零四秒之通話紀錄，有電話通聯紀錄附卷可憑（見原審卷第七十八至八十一頁）。如果無訛，則上訴人所辯：伊並無對告訴人性侵害之意思，當天伊是與告訴人約好要進行性交易，抵達她住處後，因告訴人說住處漏水，為了幫她修水電，才返家拿鋸子等工具，後再度到告訴人住處後，發現那輛曾經叫人打伊之○○○｜○○○號機車，當時即滿懷怒氣，因她門沒關，所以就直接上樓找告訴人，但告訴人一見到伊，就要伊給她五十萬元，否則她要大叫，結果伊一時緊張就用手摀住她嘴巴，後來她乘機逃走跑到樓梯間，伊追上去，但因樓梯間又暗又窄，伊踩空跌倒，才會掐到告訴人的脖子云云，是否純屬砌飾之詞，非無審酌之餘地。乃原判決未詳查慎斷，遽以上訴人在警訊及偵查中之自白為論斷上訴人罪刑之依據，自有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療，同法第九十一條之一第一項定有明文。本件上訴人經第一審法院送請高雄市立小港醫院鑑定之結果，認上訴人於本案之前雖無犯罪前科，然其此次犯罪行為係預謀行事，與受害者並不認識，僅因誤認車牌即預謀加害，且對受害者採取暴力侵犯手段，又依其心理衡鑑報告，可知其在面對問題時容易受情緒影響，做出衝動行為，綜合上開各項評估，認其未來再犯之危險性仍高，應接受專業治療，有該醫院九十一年五月二十日（）高
醫港業字第０六八０號函，及所附精神鑑定報告書附卷可憑（見第一審法院卷第二十四至二十八頁），而原審再送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，亦認「上訴人並無其他任何犯罪史，亦無嚴重精神病患或性偏差行為，對家庭有責任感，且夫妻關係協調，然自我壓抑之情緒處理模式，在遇到重大事件時，可能有行為失控之虞。依明尼蘇達性犯罪篩選評估量表所示，為低危險群，其性犯罪再犯率為百分之十六；依佛蒙特性犯罪危險性評估表所示，為中危險群。因此綜合以上評估，若上訴人犯行屬實，則其未來再犯之可能性，仍無法完全排除，雖上訴人在兩項國外評估量表均得低分，但若接受專業治療，對其情緒調適及衝動控制應有所助益。」亦有該院九十一年十二月二十三日（）高醫附秘字第三四二二號函及所附之精神鑑定報告書各一份附卷可稽（見原審卷第一七九至第一八五頁），原判決既認上訴人所為應負刑法第二百二十二條之罪，依上開二份精神鑑定報告書，能否認上訴人無令入相當處所，施以治療之必要，不無研求之餘地。乃原判決認為上訴人並無送強制治療之必要，即有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日
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