最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一九三五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月三
十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一七五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十八年度偵字第一○三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、懲治盜匪條例業於民國九十一年一月三十日經總統公布廢止，刑法第三百三十條第一項加重強盜罪亦同日修正公布，於同年二月一日生效。被告甲○○強盜時，原犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，然其行為時所適用之舊法既經廢除，裁判時刑法修正條文就同一犯罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，顯較行為時所適用之懲治盜匪條例為輕，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪處罰，亦即本件僅為新舊法比較適用之問題，原判決變更檢察官之起訴法條，顯有判決適用法則不當之違法。㈡、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，已於共犯中之一確定判決諭知沒收，並執行完畢，對其他共犯之判決，仍應宣告沒收( 最高法院八十二年度台上字第五三五一號判決參照 )。原判決以扣案之黑色呢帽及西瓜刀一支，業據第一審法院審理共同被告胡信良強盜案之判決中宣告沒收為由，未予宣告沒收，核與上開最高法院八十二年度台上字第五三五一號判決意旨相違，且其餘供犯罪所用之物雖未扣案，然無證據證明已滅失，自應予以宣告沒收，原判決未宣告沒收，自屬判決不適用法則云云。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件查扣之黑色呢帽一頂，經陳俊元 (另案通緝中 )供稱為其堂弟陳文彬所有，被害人亦指稱是三名歹徒所戴無誤，則陳俊元之堂弟陳文彬為參與本件強盜之人，即不無可能，以陳俊元與其堂弟之血親關係，如非確屬陳文彬之物，豈會如此供述。㈡、被告始終否認共同參與強盜，證人王豐宗也證稱案發當日有與被告至承租工廠工作，其雖無法確定當天有無煮茶，但如當天有重要情事，足以令人加深印象，如慶生之類等等，當能明確記得，乃合乎常理之經驗法則，原判決以王豐宗對當天為星期幾及當日其他細節均以不復記憶，竟能明確記得有與被告共同至工廠工作，即認顯與常情不符及迴護之詞，不予採納，實違經驗法則。㈢、原判決認被告與胡信良 (業經判決確定 )、陳俊元共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，然理由中未論述被告與渠等如何為犯意聯絡。胡信良第一審時供稱被告未拿兇器，陳俊元警詢時雖稱胡信良於座位下取出三把西瓜刀給其及被告，何以渠等均不能明確指出被告是否有持刀參與行搶？胡
信良在第一審之供述前後不一，顯有矛盾，且就何人搜錢、綁人、押人、持刀，均無法明確供述，被告實為被誣陷，原審有調查未盡之違法云云。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據被害人洪瑞香、何林秀美、洪蔡玉品於警詢之指述，共同被告陳俊元於警詢時、偵查中及胡信良於第一審之供證，現場遺留西瓜刀一把上所採集之三枚指紋、內政部警政署刑事警察局八十七年十二月十七日刑紋字第九七四二○號函暨局紋字第八六○號指紋鑑定書等證據，綜合判斷，認定被告確有於八十七年十二月九日六時四十五分許，夥同陳俊元、胡信良等，頭戴黑色呢帽，面戴口罩，手持西瓜刀，侵入高雄市○○○路五十五號何林秀美住處內，分別以膠帶、毛巾矇住洪瑞香、何林秀美、洪蔡玉品之眼、口並綑綁渠等雙手，而自洪瑞香皮包內取得其所有之現金新台幣（下同）二萬八千元之犯行。因而維持第一審論處被告意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以被告否認有強盜犯行，辯稱那天伊根本沒有和胡信良、陳俊元一起出去，那時伊早上都要在家中幫忙賣青草茶，可能是陳俊元以前和伊有過節，而故意誣陷云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決已論述裁判時修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪，較被告行為時所適用而於九十一年一月三十日公布廢止之懲治盜匪條例第五條第一項第一款盜匪罪為輕，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時修正後之刑法第三百三十條第一項處斷之理由，自無判決不適用法則之可言。又刑法關於沒收之規定，除違禁物外，其餘均採得科主義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量。原判決既已敘明供犯罪使用之物不予宣告沒收之理由，即難遽指違法。至本院八十二年度台上字第五三五一號判決，係就「依法必須沒收之物」即「應沒收之物」雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢之情形，認對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（本院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議參照）；與本件「得沒收之物」之情形尚屬有別，上訴意旨，不無誤會。再者，供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。陳俊元於警詢及偵查中就夥同被告等強盜之過程細節描述，雖稍有出入，及所供部分情節與胡信良之供證微異，暨胡信良在第一審與被告對質及原審時，雖均改稱被告沒有一起去作案云云。惟原審既已在判決內說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而為陳俊元、胡信良供述確有夥同被告先尋找作案目標，再分持西瓜刀強盜洪瑞香二萬八千元為可採信，暨王豐宗於第一審供證八十七年十二月九日，被告有與其同至工廠工作為無可採納等之理由，要屬事實審法院採證認事職權之行使，既與證據法則無違，亦無調查未盡之情形，自不容被告任意指摘。檢察官及被告上訴意旨，均徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，被告且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日