最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一八四四號
上訴人 甲○○
右上訴人因強盜案件，經台灣高等法院台中分院中華民國九十二年一月十六日第二審
更審判決︵九十一年度上重更(十)字第四一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
八十二年度偵字第二四二六、二四一四、二三四九號︶後，依職權逕送上訴，視為被
告已提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○前有傷害、恐嚇等少年非行紀錄，經法院裁定訓誡、假日生活輔導及交付保護管束，不思悔改，仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，為了強盜被害人財物之目的，與有共同竊盜犯意聯絡之張○雄︵另案原審審理中︶、凌○俊︵已判決確定︶連續竊取陳○貴等人之自用小客車︵竊盜之共犯人數及犯罪事實均詳如原判決附表㈠所示︶；隨後上訴人即與張○雄、凌○俊，或由其三人，或由上訴人與張○雄二人，共圖基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國︵下同︶八十二年一月三十日起至同年二月二十四日凌晨二時許止，先後連續多次在台中市厚生巷與楓樂巷等地，或以前開竊得之自用小客車或以強盜取得之小客車，製造假車禍追撞被害人，或假裝警察臨檢攔下被害人，或佯裝搭乘計程車，再由其等分持張○雄所有未具殺傷力之玩具手槍或兇器西瓜刀︵以上均未扣案︶抵住並挾持被害人，致使被害人不能抗拒而於行車途中或抵達目的地時強盜被害人之財物；其間上訴人於遇有女性被害人者，復基於強盜強制性交被害人之概括犯意，或由上訴人基於單獨之犯意，或由上訴人與張○雄共同為強盜而強制性交之犯意聯絡，於對被害人強盜財物之密接機會，將被害人強制性交得逞後，始駕車揚長而去，事後其等將所得之財物除少數被扣案者外，其餘均經朋分花用或丟棄滅失，並將強盜所得之自用小客車、計程車予以焚燬或棄置；其中上訴人與張○雄、凌○俊於強盜取得被害人江○三之金融卡，並令江○三說出密碼後，三人復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由上訴人與張○雄二人前往彰化市中國國際商業銀行所設提款機，以不正方法由自動付款設備，取得江○三之現款新台幣二萬五千元朋分花用︵以上有關之共犯人數及犯罪時間、地點、犯罪方式、被害人、所得財物等均詳如原判決附表㈡編號一至六所示︶，嗣為警查獲，扣得被害人董○東所有職業小型車及重機車駕駛執照等情︵上訴人另犯搶奪部分，業經第一審判刑確定︶。係以上開事實，業據上訴人供承不諱，並核與共犯凌○俊、張○雄及被害人陳○貴、程鯤、利○隆、江○三、董○東、張○○、賴○○、林○○︵以上三人名詳卷︶等人供述相符，且有被害人董○東所有職業小型車及重型機車駕駛執照各乙枚扣案足證，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明：⑴上訴人與張○雄基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由張○雄持玩具槍抵住被害人張○○，而由上訴人對該被害人強制性交部分，經上訴人與該被害人供明在卷，另上訴人與張○雄共同強盜被害人利○隆財物部分，亦經上訴人與該被害人供述在卷，張○雄否認參與該部分犯行，尚非可採。⑵上訴人雖辯稱其係自首云云，然其係因被害人利○隆於警局指認後，始供出本件強盜犯行，有利○隆及同案被告凌○俊之供述，既證人即彰化縣警察局溪湖分局刑事組長林建興、警員黃錫富之證供等證據資料可稽，與自首要件不合
。因以上訴人所為，１．原判決附表㈠編號一部分，係犯刑法第三百二十條第一項之罪，編號二部分係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，起訴書認此部分犯刑法第三百二十條第一項之罪，尚有未洽，應變更起訴法條；上訴人就上開編號一之竊盜犯行與張○雄間，就編號二之竊盜犯行與張○雄、凌○俊間，分別有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；前後二次竊盜犯行，係基於概括犯意，反覆為之，而犯構成要件相同之罪，為連續犯，應以一罪論，並從情節較重之刑法第三百二十一條第一項第四款之罪處斷及加重其刑。２．關於原判決附表㈡部分：⑴上訴人行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公布廢止，同時公布修正刑法第三百三十條、第三百三十二條之條文，於九十一年二月一日生效。而懲治盜匪條例雖經廢止，然因廢止前後，被告之行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬行為後法律有變更。經以廢止前懲治盜匪條例第五條第一項與修正後刑法第三百三十條第一項規定比較新舊法結果，就上訴人所犯加重強盜罪，自應適用有利於上訴人之修正後之前開刑法第三百三十條第一項規定；就強盜罪而強制性交部分，依廢止前懲治盜匪條例第二條第一項與修正後刑法第三百三十二條第二項規定比較新舊法，亦應適用有利於上訴人之修正後之刑法第三百三十二條第二項第二款之規定。另上訴人行為後，刑法於八十六年十月六日增訂第三百三十九條之二第一項之由自動付款設備取得他人之物罪，與行為時之刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪比較其法定刑，應適用有利於上訴人之行為後新增訂之刑法第三百三十九條之二第一項之由自動付款設備取得他人之物罪。⑵上訴人等持以犯案之玩具手槍並未扣案，難認係槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝或刑法第三百二十一條第一項第三款之兇器，另西瓜刀客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器。其就原判決附表㈡編號一、二、六部分，並在強盜行為中對被害人強制性交，均犯修正後刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪及第三百零二條第一項之罪，其中編號二、六部分，另犯刑法第一百五十八條第一項之罪。其就同上附表編號三、五部分，均係犯修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。就同上附表編號四部分，係犯修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪及第三百零二條第一項、第三百三十九條之二第一項之罪︵原判決理由第三項㈡、⑶之④謂上訴人於上開編號五部分，並結夥三人犯之，而有刑法第三百二十一條第一項第四款之情形云云，與其附表㈡編號五所載不符，顯係誤繕，另同上附表編號四備註欄所載﹁該ＯＺ｜○○○號計程車即後列編號四搶得之坐車﹂，應為﹁該ＯＺ｜○○○號計程車即前列編號三搶得之坐車﹂之誤寫，均不影響判決結果︶。同上附表編號二之妨害自由犯行，被害人為賴○○及其小孩，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷；上訴人行為後，兒童福利法第四十三條第一項前段之規定，於八十二年二月五日始修正公布，並無上開修正規定之適用。上訴人與張○雄間，及其等就同上附表編號三、四、六之行為與凌○俊間，除其中編號六上訴人係基於單獨犯意強制性交被害人外，其餘部分均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。前後多次加重強盜、強盜強制性交及僭行公務員職務、妨害自由之行為，分別係基於概括之犯意，反覆為之，而犯基本構成要件相同之罪，為連續犯，均應以一罪論︵其中加重強盜、強盜強制性交，應論以情節較重之強盜強制性交罪︶，並除強盜強制性交罪法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘分別加重其刑。所犯連續強盜強制性交罪與連續加重竊盜罪、連續僭行公務員職務罪、連續妨害自由罪及由自動
付款設備取得他人財物罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之連續強盜強制性交罪處斷。公訴人認上訴人所犯強盜罪與妨害自由罪，應分論併罰，容有未洽。又上開刑法第一百五十八條第一項及第三百三十九條之二第一項之犯行，分別與起訴論罪部分間有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審究。第一審判決漏未併論上開僭行公務員職權罪及妨害自由罪，又認張○雄、凌○俊為上開附表㈡編號六強制性交被害人林○○部分之共同正犯，未及為上述新舊法律之比較適用，復依刑法第五十九條減輕其刑，均有未洽，爰就上訴人連續強盜而強制性交部分與所定執行刑一併撤銷改判，併適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等規定，審酌上訴人曾有傷害、恐嚇等少年非行紀錄先後經法院裁定訓誡、假日生活輔導及保護管束，不知悔改，其於本案連續強盜財物且於盜所強制性交被害婦女多次，手段可惡，惟其自幼一眼失明，缺乏身心調適，誤入歧途，事後於原審已坦承犯行，深表悔意，於羈押期間虛心接受教化，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。上訴人等犯案所用玩具槍、西瓜刀、警示燈、警用指揮棒，均未扣案，為免將來執行困難，不予宣告沒收。又上訴人能與共犯利用警示燈及警用指揮棒假裝警察臨檢，攔車犯案，在偵審中並能詳述犯案過程，難認其智能有欠缺，而得以減輕刑罰；上訴人與張○雄強盜被害人董○東、利○隆財物部分，其等在車上對被害人施強暴之目的係在強取財物，即為強盜行為之著手實施，難認另又成立刑法第三百零二條第一項之罪，依公訴意旨，此被訴部分與其餘有罪部分有牽連犯等裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，均併予敘明。經核於法尚無違誤。本件原審依職權送上訴，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日
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