最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一八一八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月十八
日第二審判決（八十八年度上訴字第二六三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十七年度偵字第一四五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名胡曜當）有多次詐欺前科，其最後一次所犯詐欺罪，經法院判處有期徒刑四年，於民國八十二年十二月二十七日執行完畢。其與上訴人乙○○均基於常業詐欺之故意，共同為下列之詐欺犯行：㈠、於八十六年十二月初在苗栗縣苑裡鎮田心里五十七之五號向葉日晴表示只須活動費即可將其所有之農地變更為建地，致使葉日晴陷於錯誤，誤認其所有坐落於苗栗縣苑裡鎮○○段山柑尾小段第五｜七等六筆農地，可藉由上訴人等之活動變更為建地，而於同年月二十日在苗栗縣通霄鎮○○路五七四號交付變更地目活動費新台幣（下同）六十三萬元與甲○○。嗣葉日晴將其欲行購買之坐落於台南縣官田鄉○○段二一九｜七地號等五筆農地，亦委由上訴人等變更地目為建地，同樣以向台南縣政府活動費用為由，分別於八十七年一月十九日、一月二十二日、一月二十三日，在台中市○○路乙○○住宅交付乙○○六十萬元、六十萬元、七十一萬元，並於同年二月三日在台南縣官田鄉交付甲○○七十二萬元，合計共向葉日晴詐得三百二十三萬元，做為變更土地地目活動費，直至八十七年三月八日甲○○才以苗栗縣政府之公函對葉日晴表示無法變更地目，葉日晴始知受騙。㈡、上訴人等於八十七年二月初，在雲林縣元長鄉客厝村五十八號向吳其宗表示其關係良好，只須活動費一百五十萬元即可將農地變更為建地，致吳其宗誤信與其姊吳綢共有坐落雲林縣元長鄉○○○段第九八四地號等四筆農地，可藉由上訴人等變更為建地，於同年二月二十三日在中山高速公路斗南交流道附近交付一百五十萬元後，同往雲林縣政府，上訴人等並佯示已將錢拿到樓上送給官員，要吳其宗依上訴人等之囑準備土地登記簿謄本等文件交付彼等辦理，惟至同年五月初均未辦理完畢，吳其宗向雲林縣政府地政科查詢，得知該土地不可能變更地目，縣府人員亦未收受賄賂，始知受騙。㈢、上訴人等經由雷金和及謬健龍之介紹，於八十七年四月十七日，到台中縣大甲鎮○○里○○○路六十五之六號王僩澄住處，向其表示可將農地變更為建地，致王僩澄誤信其所有坐落台中縣大甲鎮○○段第三四七地號等六筆農地，可藉由上訴人等變更為建地，分別於同年四月三十日及同年十月九日在其住處交付五萬元支票與雷金和、謬健龍及交付二十五萬元現金與上訴人等，做為變更土地地目之費用。惟上訴人等僅將上述六筆土地為准作農舍之建築使用的申請，經大甲鎮公所函知王僩澄依規定無法再提出新建申請，上訴人等均避不見面，復未退款，王僩澄始知受騙。㈣、上訴人等於八十七年五月初，分別以財團負責人及土地代書自居，向范達煌表示可將農地變更為建地並代為解決債務糾紛，致范達煌誤信為真，於同年六月四日在其住處交付乙○○現金一萬元及面額二十三萬元之支票為變更地目之活動費，再於同年六月六日及六月十日分別交付乙○○三萬元及一萬七千元，做為徵信債務人財產及催
討債務之款項，上訴人等得款後，事未辦成且避不見面，范達煌始知受騙。甲○○另基於個人常業詐欺之犯意：㈠、於八十七年十月間經由劉天送之介紹認識周寬文，即向周寬文佯稱其為耀升金鑽財團董事長，其姊為美商公司之負責人，可協助周寬文辦理貸款一百萬元，致周寬文陷於錯誤，將其所有坐落台中縣太平市○○○段七十九地號土地之所有權狀、印鑑證明連同代書費五百元交付甲○○，越半月，周寬文向其催討土地權狀及印鑑證明，均置之不理，嗣經警通知始知甲○○已將該文件質押與吳其宗做為和解之費用。㈡、於八十七年十一月初得知賴清亮、張瑞添需錢籌備長安安養中心，即向彼二人佯稱其為耀升金鑽財團負責人，並代理歐洲名牌內衣，其姐在美開立銀行，可幫彼二人辦理貸款事宜，但等貸款核撥後，彼二人需投資其經營之歐洲進口內衣事業，嗣因貸款金額始終未有下文，賴清亮、張瑞添察覺有異，未給付任何金錢，甲○○始未得逞。㈢、甲○○於八十八年六月初，向台中市○○路○段二四二號三樓富展國際股份有限公司擔任業務部副理之林德銘自稱為中法混血兒，其姐在西雅圖開立銀行，並出示名片表示其為歐洲名牌內衣台灣區總代理，因對林德銘公司所經營之麗星油輪業務有興趣，希望能成為台灣麗星油輪總代理，要林德銘配合給予其相關資料，甲○○並出示其於不詳時、地偽造之內載有九百餘億元存款之台中區中小企業銀行存摺一本取信於林德銘，足以生損害於公眾，甲○○嗣於同年月二十二日為警逮捕，致未詐得財物。㈣、甲○○於八十八年六月二十二日，在台中市○○路一段四一０號向經營餐飲業之陳傳盛自稱為中法混血兒，為台灣麗星油輪總代理，目前來台做生意，但因提款卡被竊而又急需用錢，向陳傳盛詐得五萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等常業詐欺罪刑（甲○○累犯，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，期間為三年），固非無見。惟查㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的。此條款既規定於總則編內，訴訟之各階段自均有其適用，法院於適用同法第三百條變更檢察官所引應適用之法條時，尤須踐行同法第九十五條第一款之規定，始能避免突襲裁判而確保被告權益。本件檢察官係起訴上訴人等涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，第一審判決認甲○○牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，從一重以行使偽造私文書罪論處，乙○○係犯詐欺罪。原判決則變更檢察官起訴法條、甲○○部分依牽連犯論以刑法第三百四十條之常業詐欺罪，乙○○部分論以常業詐欺罪。然稽諸原審之訊問及審判筆錄，關於告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名部分，係記載：「詳如起訴書所載」、「詳如起訴書、第一審判決書所載」等語（原審卷㈠第五十三頁、卷㈡第三一六頁）。而未再有告知罪名變更之記載，其所踐行之訴訟程序，自有可議。㈡、刑法之詐欺罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件，觀之刑法第三百三十九條第一項之規定甚明。原判決以甲○○向林德銘自稱為中法混血兒，其姐在西雅圖開立銀行，並出示其為歐洲名牌內衣台灣區總代理名片，因對林德銘公司所經營之麗星油輪業務有興趣，希望能成為台灣麗星油輪總代理，要求林德銘配合給予其相關資料，……嗣為警逮捕，故未詐得任何財物等情。然究竟甲○○係要林德銘交付何財物，原判決未詳予記載認定，此部分亦認其成立詐欺罪（未遂）之常業犯，自有未合。上訴人等上訴
意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。末查判決所載主文與事實理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載上訴人等基於常業詐欺之犯意，共同為前揭犯行，理由內亦引用刑法第二十八條、第三百四十條等相關法條論以常業詐欺罪之共同正犯，但主文僅諭知上訴人等常業詐欺罪，而未揭示共同犯常業詐欺罪之意旨。另於甲○○宣告保安處分之理由則謂：甲○○先後連續犯罪，時間長達二年餘，次數多及八次，應認有犯罪習慣，併令於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年等語。似又以其有犯罪習慣而宣告保安處分，而非以犯罪為常業而宣告保安處分，與主文、事實之記載齟齬。又原判決事實欄記載甲○○前犯詐欺罪，所處有期徒刑四年，係於八十二年十二月二十七日執行完畢，理由內則謂係於八十二年一月二日執行完畢，事實記載與理由說明不盡相符，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
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