最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一八一六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃國堂律師
右上訴人因公務員包庇賭博罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月六日第
二審更審判決（九十一年度上更㈡字第四六七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察
署八十三年度偵字第二九二三號、八十四年度偵字第三七八、三八八、三九七、八六
七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以收受賄賂罪刑部分之判決，改判論上訴人以公務員包庇他人意圖營利，供給賭博場所罪，判處有期徒刑壹年。係依憑上訴人及共同被告林天賜於偵查中、第一審法院審理時之供述及自白書，並參酌卷附宜蘭縣警察局礁溪分局民國九十年八月七日九０礁警人字第六五三七號函、九十年九月五日礁警人字第七七一五號函、九十一年七月五日礁警刑字第０九一０００六九四八號函、九十一年七月十七日礁警人字第０九一０００六五三三號函及分駐（派出）所實務手冊、通訊監察報告等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有洩漏國防以外秘密及包庇賭博犯行，並辯稱：林永清有跟伊說過不要去抓林天賜賭博之事，但伊跟他說叫他們到別的地方賭，不要在伊的轄區賭博云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人及林天賜於第一審或原審審理中，主張其等在法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）之自白，係受調查員之刑求逼問及脅迫下所為之供述，並非實在云云。經調取上訴人及林天賜二人在宜蘭縣調查站之錄影帶予以勘驗，並無不正方式取供之情形，而訊問過程無錄影之共同被告吳振義對調查局訊問筆錄無意見，共同被告林天賜第四捲製作筆錄中，林姓律師到場，則在律師已到場之情形下之「十八時三十分以後的錄影」如何能以不正方式取供？難認上訴人或林天賜所指調查局以不正方式取供為真實可採。經傳喚於宜蘭縣調查站為上訴人及林天賜製作筆錄之調查員陳振輝、盧達己、黃定遠等作證，陳振輝陳稱：「訊問時有拿六法全書給被告看說警務人員持有安非他命，罪會很重，希望他配合……，六點以前是問他有關他持有毒品的事，六點以後才開始就風紀的事問他，六點以後錄影帶沒有錄到可能忘了換帶，而且調查局約談警務人員關於風紀問題，警察局督察室都會派人到調查局坐在偵訊室律師席上，所以不可能有對被告逼供的事」等語。且按訊問應告知被訊問人罪名，此為刑事訴訟法第九十五條之法定事項，則訊問人員翻閱六法全書予被訊問人告知罪名，顯非不正之訊問方法。而盧達己則證謂：「訊問時有律師在場」，就此，共同被告林天賜亦不否認，並陳明：「有看到律師」等語。另黃定遠更陳明：沒有共同被告林天賜所稱拍桌子逼供情形，以及訊問時律師就是在偵訊室裡
等語。而上訴人於偵查中已先後陳明調查站未被刑求，自白書是自己親筆等語，偵查中並提示調查站筆錄，訊及上訴人所述「我則要求高德麟直接與林天賜接洽有關入股及分紅等情事」是否實在一節，上訴人稱：「實在，當時吳振義、高德麟都在場，是吳或高向我表示，不記得，可是他們都有此意思，但是高的意思比較重」等語。綜上事證，足徵上訴人及林天賜於第一審及原審審理中，一再主張其等在法務部調查局宜蘭縣調查站之自白，係受調查員之刑求逼問及脅迫下所為之供述，並非實在云云，顯非可採。且本件縱不以前開調查局訊問筆錄為證據，而依林天賜於偵查所述：「（問：他們（指高德麟、吳振義）是叫甲○○掛名？（指掛名賭場）是」、「（問：林（星輝）有答應？）有同意，是甲○○在八十三年十月間告訴我高及吳振義在我賭場輸很多錢，要我分紅給他二人，我答應」、「（問：林曾向你通報說警方要查緝賭場？）八十三年十一月間林有電話告訴我，教我不要開職業賭場，不然一定要抓我」、「林有對我說如果還要剪（指開賭場之意），就要抓了」、「（問：八十三年十一月二十六日上午九時五十六分你打電話給林，有問他礁溪能否『剪』，林說再休息三、四天？）是」等語，以及上訴人於偵查陳明：「到了十月高又跟我講讓賜開賭場，我就睜一隻眼閉一隻眼，未主動積極查緝」、「（問：你知道三組要取締賭場時，有電話通知賜休息幾天？）有」、「（問：有幾次？）兩、三次或三、四次，大約在八十三年十月十一月間」、「（問：賜大哥大幾號？）000000000號」、「（問：賜在八十三年十月二十六日九時五十六分打電話給你，問礁溪能不能剪？你說再休息幾天？）是的，他在我刑責區開賭場，我因人情壓力，不好意思取締，但又不喜歡他繼續開，所以希望他休息」、「（問：你在電話中又說，你如果這麼認為沒關係，就是同意賜繼續做賭場？）我不好意思拒絕他」、「（問：同事電話中林天賜說，你裡面探探看，如果真的不行，我就先過去宜蘭，賜的意思是要你在裡面打聽消息嗎？）是的」、「（問：賜八十三年十一月間開設賭的職業賭場，你有加入股份？）沒有，八十三年十月、十一月間高與吳約我到吳的家，吳說他要開工廠缺錢，已利用我的名義，加入賜的賭場做股東，我不好意思拒絕」、「（問：賜在八十三年十二月間有分紅三十萬元給高，你知此事？）是」、「（問：該支票退票後，吳找不到賜，就叫你打電話給賜？）是吳叫我幫忙找賜」、「（問：賜被你找到，就收回三十萬元的退票，另交二十五萬元的支票，五萬元的現金給高？）是」等語，亦堪認上訴人不只在三組取締時主動告知林天賜，且在知悉掛名賭場股東，亦不拒絕，復為吳振義、高德麟以分紅名義向林天賜取得之支票提示被退票之事，找林天賜換票，是其行為顯然不只是單純縱容或不予取締之消極行為，且有積極包庇行為；上訴人於八十二年四月至八十四年七月，配置宜蘭縣警察局礁溪分局第三組偵查員，雖係辦理金融機構安全維護、少年及兒童刑事案件犯罪偵防業務，惟其係宜蘭縣警察局礁溪分局第三組刑警，並負責礁溪派出所所轄十二個警勤區，除原任職之偵查員工作，承辦指定業務之外，並承辦刑事偵防工作，承主官（管）臨時交辦、交查事項業務或犯罪案件，發現轄區內有刑事案件，雖不在自己刑責區內，得不待主官（管）指派主動調查蒐集證據，但因隨時將案情發展及偵辦情形報告主官（管），以利主官（管）掌握轄內治安狀況，查緝任何刑事案件，不一定要在查緝前臨時宣佈，應視案情需要與否，事前宣佈查緝行動，也有洩密可能，另三組除重大案件成立專案會議外，執行一般臨時性查緝取締工作，均以口頭交付任務為主，並無製作會議紀錄之慣例，而查察、取締賭博，乃警勤
區之警察、刑警工作項目之一，上訴人明知林天賜在其所轄之警勤區內經營職業賭場，非但掛名股東，且未予取締，更將其職務上所獲知礁溪分局刑事組將加強取締轄內職業賭場之信息連續通知共同被告林天賜，囑以賭場應暫時休息，以規避取締，且進而就林天賜所交付高德麟、吳振義分紅名義支票無法兌現後，主動聯繫林天賜換票，其所為已非消極不取締或通風報信，而屬積極參與掛名股東與分紅事，自屬包庇賭博。上訴人以其責任區刑警之身分，掛名該區職業賭場股東，與刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺之構成要件相符之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之情形存在。上訴意旨以上訴人及林天賜在調查站所製作之筆錄均屬違法，事後為配合在調查站所製作之筆錄而又在偵查中及第一審法院重覆為不實之陳述，而指摘原判決以上訴人及林天賜在偵查中及第一審法院之供述為判決基礎仍屬違法云云。然查刑事訴訟法第一百五十四條第一、二項規定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。上訴人與林天賜於偵查中及第一審審理時所為之供述既非非法羈押取供，而渠等二人所為之供述又悉相符合，並有通訊監察報告可資為證，核與事實相符，自得採為上訴人有罪認定之證據，上訴意旨並未提出具體客觀之證據證明上訴人及林天賜之偵查及第一審法院之供述非出於渠等自由意志者，自不得以渠等單純被羈押禁見而主張渠等之供述係違反自由意志製作者；復查原判決理由壹、一、㈡係以上訴人有為吳振義、高德麟以分紅名義向林天賜取得之支票提示被退票之事，找林天賜換票，而認上訴人之行為顯然不只是單純縱容或不予取締之消極行為，且有積極包庇行為。原判決理由壹、四、則係說明吳振義、高德麟二人所持上開支票乃以上訴人名義掛名分紅，惟上訴人並未出面就「分紅」之事與林天賜洽談，且亦未「參與分配」林天賜交給吳振義、高德麟之款項，上訴人主觀上並無從林天賜所經營之賭場獲取不法利益之意圖，並無證據證明上訴人有讓吳振義、高德麟二人以其名義向林天賜要求「分紅」，並以此作為包庇林天賜經營賭場之對價之意圖，林天賜交付支票給吳振義、高德麟二人時，其主觀上並非基於行賄之意思而交付，應是其推悉吳振義、高德麟二人因不甘賭輸鉅款，乃以上訴人名義掛名分紅為藉口意圖索回部分賭輸之款項，其因礙於情面才交付支票。而認上訴人雖曾請林天賜處理支票退票事，尚難認係上訴人要求林天賜處理「賄賂」事，說明公訴人起訴上訴人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪部分不能證明之理由，二者間均認定上訴人有為支票退票事出面替吳振義、高德麟找林天賜之事為實在，僅以上訴人無不法收賄意圖，而為其被起訴涉嫌貪污部分為有利認定，其判決理由前後並無矛盾之處；又原判決理由已詳予敘明上訴人所轄之工作項目，且共同被告林天賜於原審前審亦供承：「我在經營賭場的時候，他也蠻照顧我，如果上面有要來抓，他也會告訴我最近抓的很緊，叫我移到別的地方」等語（上更㈠卷一第一八八頁），則上訴人既與林天賜有通聯，並告知查緝賭博之事，則不論係上訴人或林天賜主動聯絡，均無礙上訴人犯罪之成立，上訴意旨以上訴人並非與林天賜主動聯絡，而認原判決認事用法有誤，亦嫌無據。其又泛言主張原判決有採證違背法令、理由矛盾之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，妄指其為違法，而為單純
事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日