最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一七九九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年十二月二十四日第二
審更審判決（九十年度上更㈡字第九八０號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八
十二年度偵字第六一０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣萬里鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，核發接水接電證明為其業務之一。明知該鄉於民國六十四年一月二十三日以北府建五字第二二二三號公告發布實施都市計畫，該鄉房屋於六十四年一月二十三日以前興建者，其申請接水接電，應依內政部六十三、三、八台內營字第五七五一五０號函第二項規定檢具房屋謄本、建築執照或建物登記證明、戶口遷入證明、完納稅捐證明、繳納自來水或電費證明之一，經當地主管建築機關（即縣市政府建設局或工務局或受託辨理建築管理之鄉鎮市公所）查明確為在都市計畫公布前已有之原有房屋據以辦理。在六十四年一月二十三日以後興建者，非經領有建築執照不准接水接電。竟與該鄉公所秘書簡萬珍（上訴審同案被告，業經上訴審論處有期徒刑二年確定）基於共同概括之犯意聯絡，共同為下列不法犯行：㈠上訴人於收受原判決附表一所示申請人申請准予接水接電之申請書後，明知各該申請人所有如該附表一所示房屋均係於該鄉實施都市計畫後興建之違章建築，且渠等所提出之證明文件復均不符前揭規定，依法無法核准發給接水接電證明，原擬退回申請，惟因如該附表一所示申請人委請各鄉民代表，先後持該等申請案至上訴人辦公室請求，並與時任秘書之簡萬珍商議後，由簡萬珍指示上訴人於附表一所示時間，在各該申請書上簽擬「經查屬實，准予證明」之不實登載，再呈交簡萬珍核閱，由簡萬珍代理不知情之鄉長蔡蒼明判行「如擬」及蓋以授權之鄉長職章（甲章）後，再由上訴人於該附表一所示時間，於其職務上所掌之證明函稿上不實登載：「該等房屋經查係本鄉都市計畫禁建前未實施建築物管理辦法所興建完成舊有房屋屬實，准予接電證明，特此證明。」，並發交該等證明函正本予各該申請人，由申請人持向台電公司基隆區營業處申請接電。足生損害於台北縣萬里鄉公所對建築物管理之正確性。㈡上訴人因原判決附表二所示申請人提出申請接水接電之證明文件或不合規定，或明知其為都市計畫公布後新建之建築，乃於渠等申請書上分別簽擬：「無法證明」、或「會財政課查對後再行證明」呈核。該等申請書經呈送祕書簡萬珍核閱時，詎簡萬珍竟接受如該附表二所示之鄉民代表何勝次、李政順、許阿福之關說，由簡萬珍逕於各該申請書上批示「確已居住或舊有房舍，應予證明」等不實文字後，代理鄉長決行核可，再退回承辨人即上訴人。詎上訴人明知簡萬珍之批示與實情不合，竟未依規定申復，先後於該附表二所示時間，與簡萬珍基於共同之犯意，由上訴人在其職務上所掌之證明函稿上，為同前之不實登載，並核發證明函予該附表二所示之各申請人，由各申請人單獨於附表二所示時間，以同前之方法，分別持以行使申請接電，足以生損害於台北縣萬里鄉公所對建築物管理之正確性。㈢蔡秀鳳、徐許效齡、駱香梅三人（均為第一審共同被告，皆經第一審判處罪刑確定）所住如原判決附表三所示房屋，均係七十八年間一同將原舊有房屋拆除改建，於同年六
月間申請編訂門牌，七月間辦理房屋設籍，因未取得使用執照，致無法接水電，詎渠三人為便於接水電，許蔡秀鳳以其夫許松郎名義與徐許效齡、駱香梅於七十八年七月八日同向台北縣稅捐稽徵處淡水分處申請發給該附表二所示房屋之稅籍證明，由該分處承辦人賴文峰（未起訴）於同年月二十八日依法核發七十八北縣稅淡二字第二六七００號、第二六六九九號、第二六七０一號證明函前，將發給之證明函內建造完成日期七十八年七月四日分別變造為五十九年十月二日、五十九年六月十日及五十九年八月五日，並將房屋起課稅日期七十八年八月，分別變造為五十九年十月、五十九年七月及五十九年九月後，交予許蔡秀鳳、徐許效齡、駱香梅，渠三人收受上開變造之證明函後為求掩飾，乃持往影印，並先後於七十九年五月十二日及同月二十二日先後二次持變造之上開證明函影本，接續至萬里鄉公所申請核發接電證明，惟因上訴人知渠等所申請者均為新建違建，乃二次均予核駁。嗣渠等於八十年五月三十日請託鄉民代表許阿福，委由許阿福持渠等申請書檢附同前開變造之證明函央請簡萬珍核可，上訴人於受理時雖仍簽註駁回意見，而簡萬珍事先復明知該等房舍均屬違建，竟仍於同年月三十一日於各該申請書上批示「五十九年既已建造居住並繳稅屬實，准予所請」等不實文字，並代鄉長判行而核准。該批示經公文流程交回上訴人處，上訴人明知簡萬珍之批示不合實情，竟未為申復，並與簡萬珍基於共同之犯意，由上訴人於同日為不實登載，並核發證明函予渠三人，足生損害於台北縣萬里鄉公所對建築物管理之正確性。㈣林蔡寶琴、陳林金珠、許美足（均為第一審共同被告，皆經第一審判處罪刑確定）及已故之洪水金均明知渠所住如原判決附表四所示之房屋，乃於八十年間改建或於八十年間始行遷入居住，並分別自七十九年十月、八十年六月、八十年五月、八十年七月起始課房屋稅，竟由林蔡寶琴於七十九年九月八日，陳林金珠以其夫陳義雄之名義於八十年五月一日，許美足於同年六月二十四日以其夫曹金木之名義，洪水木以其母洪珠之名義於同年六月二十四日，分向台北縣稅捐稽徵處淡水分處申請核發稅籍證明，該分處承辨人賴文峰則於登載證明函時，故將原函稿與複寫之正本抽離，使證明函稿與複寫之正本內建造完成日期、起課稅日期俱屬空白，再於發送予彼四人之函件內，登載建造完成日期為五十七年二月二日、六十一年七月一日、六十一年一月十日、五十七年六月十五日，課稅日期為五十七年三月、六十一年七月、六十一年二月、五十七年七月，而核發七十九北縣稅淡二字第二九九三六號、八十北縣淡稅二字第四三０九號、第二七二三七號及第四九七六號證明函。林蔡寶琴、陳林金珠、許美足、洪水木之女即第一審同案被告洪桂鳳（因洪水木及洪珠均死亡，乃改以洪桂鳳之夫陳伯木之名義申請，洪桂鳳部分經第一審判處罪刑確定）於收受該等證明函後，於八十年四月九日、同年八月九日及同年月八日，委由許阿福持渠等之申請書連同前開登載不實之證明函央請簡萬珍核可，惟因上訴人知悉渠等申請者均為新建違建，乃簽擬：「所附資料無法確認」，呈送祕書簡萬珍批示，而簡萬珍明知該等房舍均非舊有建物，仍於八十年四月十一日、同年八月十日、同年月八日分別於渠等申請書上批示「於五、六十年間既已建屋納稅屬實，准予所請」之不實文字後，代鄉長判行核准所請。公文依流程退回上訴人處，上訴人明知簡萬珍之批示不合實情，竟未經申復，與簡萬珍基於共同之犯意，即於各該日為同一不實登載核發證明函予渠四人，足生損害於建築機關對建築物管理之正確性等情。因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判論處上訴人共同連續公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損
害於公眾罪刑（處有期徒刑二年），固非無見。惟查：（一）凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。至於立場對立之各行為人，如各有其目的，而各依其目的分別實施犯罪行為，致彼此間無所謂犯意聯絡者，各行為人固僅應就其實施之行為，分別負責。然立場對立之各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯罪行為者，則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果共負責任。又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決事實認定上訴人係因其附表一所示之鄉民代表請求，並於彼等與共犯簡萬珍商議後，與簡萬珍基於共同犯意聯絡，由簡某批示，由上訴人製發系爭不實登載之證明函公文書予該附表一所列之各申請人，或因原判決附表二、三、四所示之鄉民代表關說、請託，由簡萬珍逕予批示核准後，上訴人即與簡萬珍基於犯意聯絡，製發系爭登載不實之證明函公文書予各該附表所列之申請人，如若無誤，則原判決附表一、二、三、四所列之各鄉民代表，是否明知各該申請人均不符合申請上開接水電證明函之條件？如若皆屬明知，則製發上開公務員公文書不實登載證明函，是否係彼等與上訴人及簡萬珍之共同目的？如是，彼等與上訴人及簡萬珍等人為達成此一共同目的，推由簡萬珍或上訴人實施公文書登載不實之犯罪行為，能否認其間就遂行本件公文書登載不實犯罪，無犯意聯絡、行為分擔？又各該鄉民代表對本件公文書不實登載罪而言，雖不具登載不實之公務員身分，然依刑法第三十一條第一項規定，渠等是否仍應與故為不實登載之公務員（即上訴人與簡萬珍）同負刑法第二百十三條之共同正犯責任？均待深入查明剖析釐清。原判決祇以：「本件申請人及參與請託之鄉民代表與被告（即上訴人）及簡萬珍係立於對立之地位，不能認被告與申請人及參與請託之鄉民代表間有共犯之關係」，說明其附表一、二、三、四所列之各鄉民代表，就本件公務員公文書登載不實之犯行，與上訴人及簡萬珍間，不能成立共同正犯關係，其適用法則，自屬可議。（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑法第二百十三條公務員公文書不實登載罪，除為登載之公務員於主觀上須明知不實外，於客觀上仍須該公務員在其職務上所掌之公文書內，有虛偽不實之登載行為，且該行為足以生損害於公眾或他人，始克成立。若因該公務員認知錯誤，誤認其登載於職務上所掌公文書內之事項，屬虛偽不實，惟實際上並未發生登載不實之結果者，因其不具備公務員在其職務上所掌之公文書內，有虛偽不實登載之客觀要件，即難論以刑法第二百十三條之公文書不實登載罪。原判決事實認定：「台北縣萬里鄉於六十四年一月廿三日以北府建五字第二二二三號公告發布實施都市計畫，該鄉內之房屋於六十四年一月二十三日以前興建，其申請接水接電者應依內政部六十三、三
、八台內營字第五七五一五０號函第二項規定檢具房屋謄本、建築執照或建物登記證明、戶口遷入證明、完納稅捐證明、繳納自來水或電費證明之一，經當地主管建築機關（縣市政府建設局或工務局或受託辨理建築管理之鄉鎮市公所）查明確為在都市計畫公布前已有之原有房屋據以辦理。其在六十四年一月二十三日以後興建者，非經領有建築執照不准接水接電」，如若無誤。則上訴人在原審具狀陳稱：「附表所列之接電申請戶之建物，均為六十年門牌整編以前即告存在之舊房屋，凡此有各該戶之前後戶籍資料可供比對，其中或因分戶而另立新戶，唯係在原舊有房屋之同一建物內分戶，應非另一獨立之新建物而設新戶，符合六十四年以前舊建物得核發接電證明之條件」（見原審卷第四三頁），是否屬實，即攸關其附表所列之各申請人是否符合核發本件證明函之條件暨上訴人在其職務上所掌之前開證明函稿公文書內登載：「該等房屋經查係本鄉都市計畫禁建前未實施建築物管理辦法所興建完成舊有房屋屬實，准予接電證明，特此證明」，是否俱屬虛偽不實。上開證據既關係本件上訴人公文書不實登載犯罪能否成立，顯於被告利益有重大關係，自應向主管機關查證明白，原判決對此未加調查，即有證據調查未盡之違法。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。依原判決事實認定，上訴人就該附表二、三、四所示之犯行與簡萬珍有犯意聯絡及行為分擔，乃因其明知簡萬珍之批示與實情不合，竟未依規定申復，仍在其職務上所掌之證明函稿內為不實登載。惟證人陳金利在原審證稱：「原審（指第一審）判決附表三、附表四這七棟房子是否你有和被告（指上訴人）向公所秘書報告這是六十四年以後的違章建築？）有的」（見原審卷第三七頁），如若屬實，則上訴人在簡萬珍批示之後，似曾向簡萬珍申復其批示與實情不合，祇是簡萬珍一意孤行不予採納，上開證言既足以證明上訴人曾向該鄉公所代鄉長核稿、批示之秘書簡萬珍申復渠批示不符實情，該證言自屬有利於上訴人之證據，原判決不予採納，却未說明理由，自屬理由不備。（四）依原判決附表二、三記載，萬里鄉鄉民代表何勝次、李政順、許阿福就該附表二，許阿福就該附表三所示之公務員公文書不實登載行為，曾參與謀議，此與其理由說明：「本件申請人及參與請託之鄉民代表與被告（即上訴人）及簡萬珍係立於對立之地位，不能認被告與申請人及參與請託之鄉民代表間有共犯之關係」，顯然不符，而有判決理由矛盾之違法。又原判決事實欄雖認定上訴人所為公務員公文書不實登載之行為，皆足以生損害於台北縣萬里鄉公所對建築物管理之正確性。惟於理由內却未說明為此認定所憑之證據及理由，亦屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日