最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一七四五號
上 訴 人 美商微軟公司（Microsoft Corp.）
代 表 人 Nancy J
代 理 人 羅惠玲律師
洪慶順律師
被 告 原版資訊有限公司
兼右代表人 陳志斌
右上訴人因自訴被告等違反著作權法等案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六
月二十日第二審判決 (九十年度上訴字第二二○七號，自訴案號：台灣台北地方法院
八十九年度自字第二三九號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人美商微軟公司（Microsoft Corp.）上訴意旨略稱：㈠、上訴人之電腦軟體產品有三種銷售方式：①零售版：一般消費者所得購買之軟體產品，內容包含供消費者軟體合法重製於其電腦硬碟中之光碟片、使用手冊、授權合約書、真品證明書、註冊卡、服務手冊及注意事項等，出廠時即以彩色外盒包裝。②隨機版：上訴人之電腦作業系統軟體產品，僅限隨機銷售，不可單獨販售。內容含使用手冊 (上註「僅限隨機銷售」，並有真品證明書）、授權合約書、光碟片等，僅以收縮膜包裝，價格較零售版便宜。③ molp 或select 大型客戶優惠方案版：僅提供大型客戶一套光碟片及使用手冊，客戶應另行單獨與上訴人簽訂molp 或select 授權合約，即得於授權套數範圍內，以前開光碟片重複重製該軟體於其不同電腦硬碟中，其價格顯低於零售版之產品。被告陳志斌為從事電腦軟體銷售之專業人士，對上訴人各種軟體產品之區別甚為熟稔，明知上訴人之molp或 select 大型客戶優惠方案版軟體產品進貨成本甚為低廉，及其僅限於銷售 molp或 select 方案之大型客戶，為圖不法利益，以低廉成本向上訴人代理商進貨前開產品，而向消費者偽稱其為零售版之軟體產品加以出售。陳志斌為取信於消費者，竟偽製授權合約書、注意事項、註冊卡及產品服務手冊，另偽製包裝軟體產品之彩盒及其黃色標籤、藍色條碼，已犯著作權法第九十一條第二項、第九十四條，刑法第二百十條及第二百十六條之罪。㈡、陳志斌除向上訴人代理商購進 molp 或select版 Windows NT Server4.0 之光碟片及使用手冊，偽製其他 Windows NT Server 4.0之零售版軟體光碟產品元件，包裝成零售版之軟體產品販售消費者牟取不法利益外，尚基於概括犯意，以相同手法偽製其他如 office 等其他零售版軟體產品元件而牟取不法利益，屬連續犯，為裁判上一罪，依刑事訴訟法第二百六十七條及第三百四十八條之規定，陳志斌前開犯罪行為，均為上訴人自訴及第二審上訴範圍所及。原審認上訴人之自訴意旨僅限「被告就與自訴人 Windows NT Server4.0 軟體相關之產品有仿冒之行為
，其餘扣案與上開產品無關之軟體或其他證物則與自訴人之自訴無關」等，其認事用法有違背法令之虞。㈢、一般經由合法管道取得上訴人之正版軟體產品，如係零售版，均以完整彩盒外加標籤、條碼包裝，內含光碟片、授權合約書、使用手冊、注意事項、註冊卡及其他件等之產品，除光碟片及使用手冊可單獨成為molp或select版軟體產品者外，其他物品均由上訴人在台子公司委託專屬製造上訴人零售版軟體產品之今嗛企業股份有限公司 (下稱今嗛公司）製造出廠時，即已完整包裝，不可能由他人單獨合法取得。本件既自被告原版資訊有限公司查獲大量授權合約書、使用手冊、註冊卡、注意事項、產品服務手冊、彩盒、白盒、黃色標籤及藍色條碼等偽造之成品或半成品，另加註冊卡及授權合約卡之印刷模片等供偽造使用工具，可知此等物品實係陳志斌所偽造。陳志斌於警詢時，就「NT Server 授權合約書」、「 NT Server注意事 項」、「 molp 授權合約書一箱」、「 NT Server 產品服務手冊」等查獲物品，已自承「一部分為自製，一部分為賣微軟產品時所剩餘」，而就「 NT Server 外盒黃色標籤」、「貼於外盒之藍色條碼一批」、「 OEM NT4.0 白盒」及「Windows98大補帖光碟片二張」亦自承全為其所自製，其他查獲物品，則辯稱「賣微軟產品時所剩餘」；則其既就扣案物品來源於警詢時詳細說明，其自白應具證明力。原審以陳志斌嗣後翻供，辯稱黃色標籤係取自高雄鴻橋資訊股份有限公司（下稱鴻橋公司）負責人董增立，即認陳志斌僅偽製藍色條碼，然董增立於第一審並未證述其供應陳志斌黃色標籤。又扣案之軟體授權合約書中有於軟體名稱空白者一千七百五十七份，董增立亦未證稱其有供應陳志斌空白授權合約書，僅稱提供陳志斌五百份授權合約書，而查扣之所有授權合約書中，空白授權合約書即高達一千七百五十七份，遠超過董增立所稱之五百份，原審自有調查未盡之違法。縱空白授權合約書係由董增立所供應，則陳志斌於其上印製軟體產品名稱之行為，即犯商標法第六十二條及刑法第二百十條之偽造私文書罪。原審以商標法第二十三條第三項之規定，認陳志斌前開行為並無侵犯上訴人之商標專用權。惟陳志斌自行偽製黃色標籤、藍色條碼、授權合約書、注意事項及註冊卡，而後自行包裝成零售版軟體產品販售之產品，絕非經上訴人同意於市場流通之商品，原審援引前開法條而為不利於上訴人之判決，亦屬違法。㈣、「授權合約書」、「注意事項」及「註冊卡」等，屬上訴人獨立創作，而非抄襲他人之著作，乃具有原創性，況「授權合約書」係上訴人針對其電腦著作所為特殊之契約設計，並非著作權法第九條規定之不受保護著作，自應受同法第三條第一項第一款保護。而本件「授權合約書」、「注意事項」及「註冊卡」等，依陳志斌警詢之自白及彭佳惠之供證，可知確為陳志斌所偽造。董增立雖稱其免費提供陳志斌五百份及所自行委託印刷廠偽製之授權合約書云云，惟該五百份之印製成本恐近新台幣二千元，所稱免費提供云云，不可採信。陳志斌於第一審時另稱上訴人之軟體光碟片及使用手冊係其向展碁國際股份有限公司 (下稱展碁公司）取得，茍其所販售之軟體產品均為合法產品，其既已就軟體光碟片及使用手冊向展碁公司取得，為何獨就授權合約書需向他人取得？顯見其縱係向鴻橋公司取得授權合約書，亦應明知該等部分為非法重製物。且上訴人之軟體產品所含「授權合約書」暨上訴人有著作權之電腦軟體「 Windows NT 」名稱等，均為私文書，陳志斌將第三人所偽造之私文書販賣他人，亦犯行使偽造私文書罪。㈤、「使用者授權合約書」、「注意事項」、「註冊卡」、「產品服務手冊」等著作物亦為上訴人之私文書。原審認空白授權合約書係偽製，卻又以係由董增立供應予陳志
斌，而認「單純持有偽造之私文書亦不構成罪」，未審酌陳志斌將偽造之授權合約書使用於其所自行非法組裝之零售版軟體產品販賣予消費者之行為，已非單純持有，即已有行使之行為。上訴人享有著作權之「 Windows」、「Windows NT 」、「 office」及「 Visual Basic 」等軟體名稱，已為一般電腦使用者所熟知，依一般交易習慣，已足以表示其意涵為上訴人之正版軟體產品之名稱。陳志斌於表彰為上訴人公司正版零售版或隨機版軟體產品之「使用者授權合約書」、「注意事項」、「註冊卡」、「產品服務手冊」、「彩色外盒」、「標籤」及「條碼」上，自行印製前開文字，並偽稱為合法之正版零售版或隨機版軟體產品，販售消費者，從中牟取不法暴利，亦應構成行使偽造私文書罪云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件自訴意旨認陳志斌涉有違反著作權法等罪嫌，無非以陳志斌警詢時已坦承其自行製作、偽造 Windows NT Server 「授權合約」、「產品服務手冊」、「注意事項」、「外盒黃色標籤」、「外盒藍色條碼」等含有上訴人商標之文件及產品等情為其論據。原判決以陳志斌堅決否認有偽造上訴人之光碟、授權書、註冊卡等物之犯行，辯稱：伊是上訴人之授權經銷商，最初是以大量授權方案（molp）購買合法光碟，另蒐集客戶購買光碟後不要之註冊卡、使用手冊、彩盒等物，將之與購買之合法光碟重新包裝，伊有保留向上訴人所購合法光碟進貨時之單據與發票；伊雖自行製作白色盒子，貼上黃色標籤，用以表示光碟內容，惟其上之黃色標籤是向上訴人在高雄的代理商鴻橋公司取得的，並非伊自行印製，印有 Windows NT Server4.0 中文版的彩盒，是從客戶那邊取得，伊將自己印之藍色標籤貼在彩盒上面，藍色條碼表示序號、產品種類，盒內光碟為真品，放在盒子裡面之使用者授權合約書、產品服務手冊、注意事項，均是伊從鴻橋公司董增立處取得，註冊卡是伊留存下來為客戶做介紹之用，並不是偽造，伊販賣的光碟全部都是正版，警方扣案的光碟中，雖確實有二片係伊重製，惟係伊為避免原版光碟弄壞而燒錄作為備份之用，伊雖有將上訴人大量授權方案（molp）之光碟，重組其使用手冊及包裝盒，以零售版之價格賣出，但並未偽造等語。而本件自訴意旨，係指被告就與上訴人 Windows NT Server4.0 軟體相關之產品有仿冒之行為，八十八年十月十八日經搜索扣案與上開產品無關之非MS Windows NT Server4.0 等證物，與本件自訴無關，自不得審究。又同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，不得提起自訴。不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百二十三條第一項前段、第三百三十四條定有明文。上訴人曾於八十八年十月十八日委任江國棟律師向台北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊對陳志斌提出違反商標法等告訴，並搜索其在台北市○○路○段十五號一樓住處及二樓之原版資訊有限公司，檢察官並於同年十一月二日受理開始偵查，同年十二月二十四日製作起訴書，並於八十九年二月八日移送第一審法院審理，有台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四一四八號偵查卷、台灣台北地方法院八十九年度易字第四○四號刑事卷宗可資參照；依該案檢察官起訴書犯罪事實欄就陳志斌違反商標法之記載，與本件上訴人自訴陳志斌違反商標法部分之犯罪事實，核屬同一案件，上訴人於該案經檢察官開始偵查後，再就陳志斌違反商標法部分之同一犯罪事實提起自訴，自
屬違背刑事訴訟法第三百三十四條之適用。再者，上訴人於其經銷商或代理商購買Windows NT Server 4.0 光碟片及操作手冊時，並未要求購買者必須提出molp之證明文件，則陳志斌基於經銷商之地位向上訴人代理商展碁公司購買上開光碟片及操作手冊，自亦無需提出 molp 證明文件即可購得，此經董增立於第一審供證甚詳 (見一審卷第一四四至一四五頁，原判決誤載為第七頁、第八頁），並有陳志斌提出之授權代理證明書、經銷商授權證明書、送貨單、電子計算機統一發票、採購單等資料可資佐證。且陳志斌購得之上開光碟片及操作手冊，在外觀上均無註明僅限大量授權合約（molp ）客戶購買，每片光碟片上之安裝序號均相同，亦與上訴人製造之零售版整套Windows NT Server 4.0 相同，上訴人復自承經警查扣之上開光碟片，係屬真品，堪認陳志斌販賣之光碟片均為上訴人產製之真品。至扣案物品中之Windows98 大補帖光碟，屬於電腦一般性之工具軟體，凡購買電腦者均會隨機購買，扣案之數量既僅有兩張，陳志斌辯稱係備份供其個人所用，應屬可信，依著作權法第五十九條第一項之規定，並無侵害上訴人之著作權。又扣案之授權書係陳志斌向鴻橋公司負責人董增立取得，董增立並未告知陳志斌，該授權書係其擅自印製，亦經董增立於第一審供證在 卷(見一審卷第一四一至一四二頁，原判決誤載為第四頁、第五頁），雖董增立因違反著作權法等案件，經台灣高雄地方法院判處罪刑確定，惟無從證明陳志斌與董增立間有何共犯關係，陳志斌既否認知悉其向董增立拿取之授權書為董增立偽造，自不得推定其有偽造上開授權書。依今嗛公司業務部經理彭佳惠於第一審之供證（見一審卷第二四六頁、第二五六至二五七頁），堪認本件扣案證物，僅白色盒子、空白授權合約書係屬偽造或非上訴人委託製造生產之物，其餘均非可認係偽造。而空白授權合約書係董增立所交付，已如前述；白色盒子上面既無任何文字，亦難認陳志斌有何偽造文書之行為。陳志斌雖於警詢時供承自八十八年二月起開始販賣組裝之電腦網路軟體，約賣出一百套等語，惟其賣出之軟體及所附文件，是否為仿品、偽造，因未扣案，亦無從憑認。雖陳志斌於警詢時曾坦承：為警查扣之物品中，部分是其自製云云，惟此項自白尚須其他證據加以佐證，陳志斌既於事後否認有自行印製之行為，彭佳惠又無法指明何部分之文件資料係偽造，自不得以其前後矛盾之自白為不利之認定。而陳志斌出售之光碟片既為真品，則藍色條碼上記載「 000-00000 Windows NT Server4.0 中文版」字樣，按諸陳志斌印製該藍色條碼之真意，僅係就內容加以說明，且與光碟之內容相符，並無不實，核與刑法偽造私文書罪之構成要件有間。則除上訴人之指述外，經查並無任何適合於陳志斌犯罪事實認定之證據，其在警詢中部分之自白即難認與事實相符，被訴違反著作權法、偽造文書等，尚屬不能證明。因而撤銷第一審關於違反商標法部分不當之判決，改判諭知陳志斌違反商標法部分自訴不受理；並維持第一審關於違反著作權法、偽造文書等部分諭知陳志斌無罪之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其無從為陳志斌有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而所謂就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有連續或牽連關係者而言；若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生連續或牽連關係，即無一部效力及於全部之餘地。原審就上訴人自訴陳志斌涉犯侵害其 Windows NT Server 4.0 軟體相關產品之著作權、偽造文書等事實，既認不能證明被告犯罪，即與未經起訴之「以相同手法偽製其他如office 等其他零售版
軟體產品元件而牟取不法利益」部分，不發生連續或牽連關係，應無犯罪事實一部及於全部之可言。是原審未就自訴範圍以外之部分，併予審理，要無判決不適用法則之違法。又原判決已敘明依憑彭佳惠在第一審供證：扣案物品中除白色盒子、空白授權合約書外，其餘部分均無法辨認係屬偽造等情，致其無從判斷陳志斌有偽造黃色標籤之理由；是董增立縱未於第一審證述有交付黃色標籤予陳志斌，仍不得資為推定陳志斌有偽造黃色標籤之論據。再者，上開經警搜索而扣案之物品中，雖有軟體名稱空白之授權合約書一千七百五十七份，惟依扣案明細所載，此部分係屬「 MLP授權數量範圍」，僅與 MS Office 97 中文版相關，則該一千七百五十七份軟體名稱空白之授權合約書顯非與上訴人自訴之 Windows NT Server 4.0 軟體部分有關，上訴意旨指稱原判決此部分之論述，與董增立在第一審供證僅提供陳志斌約五百份授權合約書不符云云，即非依據卷證資料執為指摘，自不得據為上訴第三審之適法理由。又所謂文書，須使用文字或可代文字之符號，就有法律意義或與現實生活有利害關係之一定意思表示或事實而為記載，始得謂之。原判決採信董增立之供證，認陳志斌不知董增立交付之授權合約書係偽造，暨上開白色盒子上並無任何文字或說明，即該盒子上未有記載證明上訴人一定之意思表示或事實，而非屬文書，故論斷陳志斌並無偽造私文書之犯行，乃事實審法院依據卷證資料本其職權所為之判斷，既與證據法則無悖，自無違法。至上訴意旨所執陳志斌違反商標法、著作權法等部分各詞，原判決已在理由內論斷綦詳，亦無如上訴人所云之違法情形。其餘上訴意旨就陳志斌部分所執各點，俱非可憑以據為陳志斌有違反商標法、著作權法、偽造文書等之判斷基礎，自不得據為上訴第三審之適法理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件對重罪之著作權法第九十一條第二項、第九十四條，偽造文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪即詐欺部分，亦無從併予實體上審判，自應從程序上予以駁回，併此敘明。又原版資訊有限公司違反著作權法部分，自訴意旨認應依著作權法第一百零一條第一項規定科處罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴人竟復提起上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
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