最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一七一三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十
一月十四日第二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第一五三號，起訴案號：台灣台
北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五０九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與陳賜章、周忠明 (均經原審法院判刑確定在案）共同基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國八十五年十二月間起至八十六年十一月止，連續在彰化縣北斗鎮○○路（起訴書誤為斗院路）二段六十三號陳賜章住處旁之倉庫、高雄市○地○道路，販賣毒品海洛因與羅建國、林淑娥，嗣警方於八十六年十一月七日在陳賜章住處旁之平房內查扣海洛因一包（淨重七點一六公克），及販賣毒品海洛因所用之電子磅秤一台、分裝塑膠勺一支、分裝塑膠袋三只，因認被告涉犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌。經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告共同連續販賣毒品罪刑（酌處無期徒刑）部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查證人林淑娥於警方調查及第一審調查時證稱：其同居人羅建國都是向陳賜章、周忠明購買海洛因與安非他命，亦曾陪同羅建國去買毒品，係在車上交錢與阿東，車上也有另一位被革職的警員……，阿東有叫他（指被革職的警員）下車去拿（毒品）來交給我們（見偵查卷第十三頁反面、第一審卷第五四頁正面）。證人羅建國於八十六年十一月七日警訊中證稱：安非他命及海洛因都是向陳賜章、周忠明及被告購買，前後購買海洛因三次，最後一次向周忠明購買一兩海洛因新台幣（下同）十三萬元，毒品是在被告等駕駛之車內由被告所交付等語（見偵查卷第十一頁反面）；於八十六年十一月二十九日偵查中證稱：周忠明綽號「阿東」、陳賜章綽號「四宗」、被告綽號「阿奴」是被免職之警員，是幫周忠明在販賣；其於被查獲前一週，曾向周忠明買海洛因一兩十三萬元，係被告所交付，價金尚未交付，最後一次向周忠明購買時，由被告把一兩海洛因在高雄小港的路邊車上交付（詳見偵查卷第一四六頁至第一四七頁），八十六年十一月初，在陳賜章北斗家中直接向陳賜章買半兩海洛因七萬五千元；第一次向「阿東」買時，係在車上交錢，車上有一個被革職的警員，「阿東」有叫他下車去拿（毒品）來交付。於八十九年三月九日證稱：其向周忠明買過三次毒品，二次在高雄，一次在陳賜章家，其打電話與周忠明，但由陳賜章接，毒品是由周忠明與被告所交付（詳上更㈡卷第一０四頁、一０五頁）。該證人就購買海洛因之時間、地點、數量及金額，前後所供雖不盡一致，但就購買海洛因基本事實之陳述則無二致。且原審法院於九十年六月二十七日調查中受命法官訊以何以就購買海洛因之時間、地點、數量前後供述不同，該證人告稱係因法官有時問這邊（指海洛因），有時問那邊（指安非他命），所以搞混了，
有關毒品購買之詳情，應以本次所供為真實（見原審更㈢卷第一０九頁）。又被告販賣安非他命部分業經判刑確定 (見本院八十八年度台上字第六九三０號判決），上開判決亦係依據證人羅建國之指證為論罪之依據。原判決以證人前後所供非全然一致，即認證人之證言為無足採信，其採證顯與證據法則有違。（二）證人羅建國於八十六年十月二十九日用行動電話打給陳賜章說要買海洛因，後來是周忠明和「甲○○」一起到高雄小港機場交貨，「甲○○」不是本案的被告，只知道他叫『阿奴』，結果由周忠明及「甲○○」在高雄小港機場附近將海洛因一兩交付，海洛因是「甲○○」所交付。錢是交給周忠明，但那個叫『阿奴』之人，不是開庭那個被告等語（見原審更㈣卷第六一頁）。但該證人於八十六年十一月四日為警查獲，並於同月七日帶同警員當場查獲陳賜章、周忠明、被告及被告之女友郭雅真，有扣押證明筆錄可按，則該證人於警訊中當無誤認被告身分之理。且該證人於原審八十八年八月五日作證時供明：其與周忠明一起借提出庭時，周忠明曾加以恐嚇不得加以指認，及以前各次出庭時，被告與周忠明均在庭，故不敢據實指訴 (見原審更㈠卷第九四頁）。如果無誤，能否以該證人事後不實之供詞，而否定原先供詞之真實性，即有詳加審酌之餘地。（三）原判決依高雄市政府警察局係於八十六年十月三十日以高市警人字第五八０八八號令核定被告免職，並溯自同年九月二十七日生效。則該證人於其所稱向被告購買毒品之時間，被告尚未遭免職，該證人尚無從知悉被告遭免職之事，因認證人羅建國於八十六年十一月二十九日偵查中及日後第三次更審中所稱：其在保二那邊作筆錄的時候，經由製作筆錄之警察告知，才知悉被告為免職警員而參與販毒之供詞。係經暗示後所為之證言，而合理懷疑該證言之真實性等語。但該證人於被告遭撤職之前，從未指明被告為遭撤職之警員，而係在被告遭撤職後之八十六年十一月二十九日以後始為上開供述。是該證人之供述與卷證資料相符，原審懷疑該證言之真實性，但未敘明其論據，亦未傳訊該製作筆錄之警員吳宜衡予以訊明，自有調查職責未盡與理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日