最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一七○九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡茂西律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國八十九
年十一月二十四日第二審判決（八十九年度上訴字第三四二二號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四
九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知陳○○（民國○○○年○○月○○日生，名籍詳卷）係十四歲以上未滿十六歲之少女，竟基於概括犯意，於八十七年十二月六日上午十至十一時許，在台北市○○○路○段○○○巷○○○號其所任職之「小熊森林」茶藝館廁所內，經陳女之同意，與其性交得逞一次。復分別於同年十二月二十日上午八時許、八十八年一月九日凌晨二時許，在台北市○○路○○○巷○○○弄○號七樓其租賃之住處，經陳女之同意，連續與其性交得逞各一次。嗣陳女於八十八年一月九日下午四時許返家後，在其父質問之下，始悉上情，案經被害人陳女之法定代理人告訴等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑壹年），固非無見。
惟查關於上訴人與被害人陳女於八十七年十二月六日第一次發生性交部分，為上訴人所否認（上訴人偵查中僅自白有上開第三次與之性交之行為），雖已據原判決理由內說明：上訴人自承與陳女於網站認識後，第一次是約在「小熊森林」茶藝館見面，後來至其住處二次等語（見偵查卷第二○頁、第一審卷第五七、五八頁），與陳女所供第一次在「小熊森林」茶藝館見面，又去過上訴人住處二次之情節均相符合，自不得以記憶中對於確實時間之模糊及誤差，而認陳女關於性交情節之指述不可採等語，為其不予採信之理由。然上訴人辯稱：八十七年十二月六日當日並未至「小熊森林」茶藝館上班，有刷卡紀錄在卷可稽云云（見第一審卷第一三八頁），原判決對上開上訴人不在場之辯解，及其所提刷卡紀錄為何不足採，並未說明其理由，遽認當日上訴人與陳女有性交行為，似與卷證資料不盡相符，且有判決理由不備之違法，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝
法官黃一鑫
法官魏新和
法官林秀夫
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
Ｖ