最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一六八四號
上 訴 人
（反訴被告） 陳敏雄
右上訴人因陳和敬等反訴重傷害等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十
九年十月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第二八六號，自訴案號：台灣彰化地
方法院八十八年度自字第三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於陳敏雄使人受重傷未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定：上訴人陳敏雄於民國（下同）八十七年十月二十六日上午六時四十分許在社區道路散步時，因不滿陳和敬駕車不慎碰觸其手臂，未即刻下車道歉，即打開陳和敬車門握拳毆打陳和敬之身體，惟未致陳和敬受傷。嗣於同日上午七時許，在其住處，因陳和敬持圓鍬夥同其胞兄陳和恭持金屬管，侵門入戶前來攻擊，乃基於防衛意思，即返身在牆角取出其所有之農用掃刀一把，連續揮向陳和敬，致陳和敬受有左手腕不完全截肢併神經血管肌腱斷裂及骨折、右前手臂切割傷二處（五公分乘三公分乘二公分、六公分乘三公分乘二公分）併肌腱斷裂、前頸切割傷（十二公分乘一公分乘一公分）、陰囊擦傷（五公分乘一公分）之傷害，陳和敬因持圓鍬不足與陳敏雄持農用掃刀抗衡，且已受傷嚴重，乃轉身要逃離，上訴人竟另以使陳和敬受重傷害之故意，在陳和敬打開紗門及逃至庭院時，自後四次揮刀砍向陳和敬，致陳和敬受有左大腿後側切割傷（二十五公分乘六公分乘三公分）併肌腱斷裂、左背部上側切割傷（三十公分乘六公分乘五公分）、左背部下側延伸至左側面切割傷十二公分乘四公分乘三公分及左上臂後側切割傷，陳和敬逃出屋外，因傷重倒臥路旁，經亦逃出陳敏雄住宅之陳和恭報警及時尋獲，並緊急送彰化基督教醫院救治，且亦恰未遭砍中要害，始免於受重傷害，嗣經警扣得陳敏雄所有之農用掃刀一把等情，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判論處上訴人陳敏雄使人受重傷未遂罪刑，固非無見。第按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷，若其僅以傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷之結果，亦祇應成立傷害人致重傷罪，尚難以重傷罪論科。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查原判決以上訴人於被害人陳和敬轉身欲逃離上訴人住宅時；上訴人竟自後追砍四刀，致陳和敬因而受有左大腿後側切割傷（二十五公分乘六公分乘三公分）併肌腱斷裂、左背部上部切割傷（三十公分乘六公分乘五公分）、左背部下部延伸至左側面切割傷十二公分乘四公分乘三公分及左上臂後側切割傷（此刀傷未經載明於診斷證明書，詳後述）之傷害，有診斷證明書一紙附卷可參，顯然上訴人於砍陳和敬時用力至鉅，始會造成如此大之傷口，前揭左背部上部三十公分乘六公分乘五公分之切割傷，並極靠近脊椎，有陳和敬提供之疤痕照片可參，該刀僅須再略靠近身體中線，即有砍斷脊椎內重要神經，致陳和敬下半身癱瘓之危險，因認上訴人於陳和敬轉身逃離時，係以重傷害之故意傷害陳和敬甚明，惟依卷內照片所示被害人背部雖有二道傷痕，然並非嚴重（見原審
卷第二四０頁證物袋），得否遽認上訴人有重傷害之故意，已非無疑，況本件依原判決事實之認定，係被害人陳和敬及其兄陳和恭分持圓鍬、鐵棍侵入上訴人屋內毆打上訴人，上訴人見狀轉身自屋內角落取出農用掃刀一把反擊防衛，上訴人突然遭受攻擊，乃持家中掃刀自衛，嗣因陳和敬受傷不敵逃離之際，縱認上訴人係自後追擊，斯時上訴人有無使人受重傷之故意，非無研求之餘地，原審遽以重傷害未遂論科，似嫌速斷。次按刑法第六十二條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。查證人即承辦之警員吳勝凱於第一審審理中證稱：至陳和敬受傷現場尚不知誰是行兇者，伊係循著血跡找到陳敏雄，見陳敏雄左手亦受傷，待其陳述後，認為是互相傷害（見一審卷第八十一、八十二頁），又上訴人於第一次警訊中亦供稱：「於八十七年十月二十六日早上七時許，……我持農業用掃刀將陳和敬殺傷」（見警卷第一頁背面），則上訴人是否於未發覺之罪自首，亦有詳加調查之必要，原判決逕認「……自首須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後並無受裁判之表示，即與自首之條件不符，上訴人固於八十七年十月二十六日警訊表示「我持農用掃刀，將陳和敬殺傷」，惟併表示「對方是持械擅闖民宅，要危害家人安全，我是處於自衛我要告他」，又案發日，警員吳勝凱循血跡找到上訴人住處，上訴人僅表示陳和敬與另一個人到其住處，因先前小擦撞之爭執，要找他理論，有訊問筆錄附第一審卷第八十一頁可參，按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為不罰」，刑法第二十三條定有明文，上訴人既主張其係正當防衛，顯無自認犯罪而受裁判之意思，自不能認係自首。」，亦有未洽。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文，本件上訴人毀損罪部分，原審係依刑法第三百五十四條論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日