高雄高等行政法院裁定 九十一年度訴字第一０九一號
原 告 隆程興業有限公司
代 表 人 甲○○ 董事長
訴訟代理人 王揚銘 律師
被 告 國立虎尾技術學院
代 表 人 乙○○ 校長
訴訟代理人 許卓敏 律師
右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十一年十
月二十五日訴九一一七一號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「原告之 訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者， 審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政法院之權限者。‧‧‧。十、 起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第二條、第一百零七條第 一項第一款及第十款所明定。又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行 法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所 生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。．． ．」亦經司法院釋字第四四八號解釋明確在案，足徵行政訴訟程序，乃國家司法 機關用以解決當事人間關於公法上之爭議所施行之程序，倘非屬公法上爭議事件 ，行政法院自無審判權，合先敘明。
二、次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商， 並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、‧‧‧。十二、因可歸責於 廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認 為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向該機關提出異議 。」、「廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內 不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之 次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」、「第一項及第二 項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」民國（下同）九十一年二月六 日修正政府採購法第一百零一條第一項第十二款、第一百零二條第一項、第二項 及第四項分別定有明文。另行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得 所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於行政私法 （國庫行政、私經濟行政）範疇，而政府採購法所稱之「採購」行為即為一適例 ，此際政府乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支配，至其所生法律關係 固屬私權性質；惟依司法院釋字第五四０號解釋理由謂：「‧‧‧至於申請承購 、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住 宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要 件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服
，須依法提起行政爭訟．．．。」顯見司法實務上對於行政私法行為，有依其性 質採行「雙階理論」，亦即對於因行政私法行為所生之爭議，以雙方當事人是否 已進入訂約程序，決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟。參以九十一年二 月六日修正公布之政府採購法第七十四條明確規定：「廠商與機關間關於招標、 審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」另同法第八十五條之一第 一項第一款規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一 處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。」揆諸上述修正後之政府採購法規 定，益足徵立法者對於採購爭議之解決，亦援用前述「雙階理論」，即以廠商與 機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之 救濟程序。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，若為訂約前之爭議者，則屬 公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機 關立於私法主體地位所從事之行政私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭 訟程序請求救濟。職故，廠商對機關通知未依約履行情事將刊登政府採購公報， 經依政府採購法第一百零二條第一項、第二項提出異議、申訴後，經審議判斷認 申訴無理由者，依其性質，如認係事涉雙方對於契約履行之爭議，因此爭議屬雙 方訂約後所生私權之爭執，自無從依同法第一百零二條第四項規定準用修正後第 八十三條規定，將該審議判斷視同訴願決定，而向行政法院提起行政訴訟之餘地 。
三、本件原告參加被告辦理之「增建教室、研究室、辦公室工程（水電工程）」（下 稱系爭工程）招標案，經於九十年七月十九日之公開招標程序及於同日上午十一 時決標，以新台幣（下同）九百八十萬元得標，雙方並於九十年八月二日簽訂系 爭工程合約書，履約期限至九十年十二月三十一日，嗣於履約過程中，被告因認 原告有行為時政府採購法第一百零一條第一項第十二款（註：政府採購法已於九 十一年二月六日修正，原第一百零一條第一項第八款改列修正後同條項第十二款 ）情形，乃以九十一年三月二十一日九一虎技總字第０００一二七四號函通知原 告解除系爭採購契約及將依同法第一百零二條第三項刊登政府採購公報。嗣經原 告提出異議，遭被告以九十一年四月九日九一虎技總字第０００一五八八號函駁 回原告之異議，原告乃向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委 員會以：被告依雙方所訂合約第二十條第一款第三目及第四目規定解除契約，應 屬有據，被告認原告有修正後政府採購法第一百零一條第一項第十二款之情事， 亦無不合，而作成原異議處理結果應予維持及「申訴駁回」之審議判斷。上揭事 實有系爭工程合約書、被告九十一年三月二十一日虎技總字第０００一二七四號 函及九十一年四月九日虎技總字第０００一五八八號函及行政院公共工程委員會 九十一年十月二十五日訴九一一七一號採購申訴審議判斷書等附卷可稽，洵堪信 實。
四、本件原告起訴意旨略謂：（一）原告與被告於九十年八月二日簽訂工程合約書， 由原告承攬被告增建教室、研究室、辦公室工程之水電工程」總工程價款為九百 八十萬元，履約期限至九十年十二月三十一日，嗣因原告申報開工後，發現被告 有關增建教室、研究室、辦公室之土木工程並未完成發包，而水電工程與土木工 程必須搭配進行始能施工，故原告無從施工，原告乃依合約書第七條第二款第四
小項之規定，於九十年八月二十一日以九十隆電字第０八二一一三０號函，向被 告申報停工，被告於同年十月四日以九十虎技總字第四二五三號函並將本工程監 造人李進裕建築師九十年九月二十一日裕字九十０００一０三號函列為附件，同 意原告停工，而停工範圍涵蓋現場工地施工部分之全部，僅型錄及相關圖審工作 仍應繼續進行。詎料被告遲至九十年十一月二十日始完成土木工程之發包手續， 而土木工程承包商即訴外人平治營造股份有限公司發現被告自辦之「機械搬遷工 程」仍未完成，土木工程同樣無法施工，乃於九十年十一月二十三日以平營字第 一０一號函向被告申請停工，被告自辦之機械搬遷工程竟遲至九十年十二月三十 一日使完成搬遷，此乃非可歸責原告之事由，依民法第二百二十五條第一項及第 二百三十條之規定，原告免給付義務及不負遲延責任，然被告竟於九十一年三月 二十一日以九一虎技總字第０００一二七四號函通知原告為解除契約之意思表示 ，及將原告列為「不良廠商」並依政府採購法第一百零二條第三項之規定處分原 告，經原告向被告提出異議，亦遭駁回。（二）被告決定將原告刊登政府採購公 報，其所憑依據乃政府採購法第一百零一條之規定，而政府採購法乃公法，被告 既然根據公法上賦予之權利，即為行使公權力之行為，尚難認為純係私法爭執， 九十一年二月六日修正之政府採購法第八十三條規定：「審議判斷視同訴願決定 」（修正前條文為「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭 訟或異議之期限。」），即表示立法機關認為修法前有關公共工程採購之審議判 斷有些視為訴願決定，有些則視為調解方案，有欠允當，才會將審議判斷修正為 全屬「訴願決定」，再依訴願法第一條及行政訴訟法第二條之規定，則原告以行 政爭訟程序謀求救濟，於法並非無據云云，資為爭執。五、經查，被告以九十一年三月二十一日九一虎技總字第０００一二七四號函通知原 告略謂：「主旨：貴公司承包本校『增建教室、研究室、辦公室工程（水電工程 ）』自九十一年三月十四日起解除契約，‧‧‧。說明‧‧‧。二、‧‧‧貴公 司逾期仍不進場施工，貴公司自認有契約上之爭議並自行停工達二十日以上，且 接獲本校定有改善期限之書面通知，逾期仍未改善等不履行契約行為，而有合約 第二十條第（一）項第３款、第４款，第十四條第２款、第４款、投標須知第五 十六條第（九）及採購法第一百零一條第一項第十二款之情形。三、貴公司如認 為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向本機 關提出異議，如未提出異議，依本法第一百零二條第三項將貴公司名稱及相關情 形刊登政府採購公報。」嗣因原告提出異議，被告乃再以九十一年四月九日九一 虎技總字第０００一五八八號函復原告略謂：「‧‧‧。二、‧‧‧，經審議結 果本校九十一年三月二十一日九一虎技總字第０００一二七四號書函，對貴公司 之處置並無不適法。‧‧‧。」等語，此有該等函文附卷可稽。足見被告係因本 件採購契約履行之爭議，而認原告有政府採購法第一百零一條第一項第十二款規 定情事，乃通知原告解除契約並將據以刊登政府採購公報，其情甚明。揆諸首揭 說明，兩造間訂約後之履約爭議即屬私權爭議範疇，而被告前開函文之通知，即 屬私法上之事實行為，此參最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定亦同認 斯旨。從而，因該私法上事實行為所生之權利爭執，尚不得循行政爭訟程序謀求 救濟，要無疑義。嗣後原告雖對該通知函提出異議，經被告處理結果，以「本校
九十一年三月二十一日九一虎技總字第０００一二七四號書函，對貴公司之處置 並無不適法。」函復原告，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤；至於繼之而來的 停權效果，乃因被告將原告名稱及相關情形刊登政府公報後，發生同法第一百零 三條第一項第二款規定於刊登期間（一年）內不得參加投標或作為決標對象或分 包廠商之法律效果，自難遽認該異議處理結果即係被告就公法上具體事件所為之 決定或其他公權力措施，換言之，本件亦無撤銷訴訟之行政處分存在。雖行政院 公共工程委員會就原告之申訴所作成之審議判斷書有「本審議判斷視同訴願決定 ，申訴廠商得於本審議判斷書送達之次日起二個月內向高雄高等行政法院提起行 政訴訟」等語之教示，然查，本件審議判斷所審議之被告九十一年四月九日九一 虎技總字第０００一五八八號函（即異議處理結果），其用意既在確認原告有無 政府採購法第一百零一條第一項第十二款情形，而非認該函為具有法效性之行政 處分，自不得因上述審議判斷書之教示，遽認該函為行政處分，而得提起行政訴 訟。職是之故，本件兩造間因採購契約履約問題所生之爭議，並非公法事件，行 政法院對之即無審判權限，抑且，本件並無存在撤銷訴訟之行政處分，從而，原 告起訴請求撤銷被告九十一年三月二十一日九一虎技總字第０００一二七四號函 及行政院公共工程委員會九十一年十月二十五日訴九一一七一號申訴審議判斷， 即難謂合法，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵
法 官 蘇秋津
法 官 林勇奮
右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日 法院書記官 黃玉幸
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