臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重國字第五號
原 告 甲○○
訴訟代理人 蕭家正律師
丙○○
被 告 陸軍總司令部
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
花建和
林宗閱
右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國（下同）八十九年三月一日，就被告所轄陸軍第八軍 團第四十三砲兵指揮部（以下簡稱四三砲指部）之國軍二三三營站大樹營區、國 軍二三三營站之一服務台後莊營區、國軍二三三營站之二服務台新莊營區及國軍 二三三營站之三服務台鳳雄營區等四處營區之餐飲技術合作事宜，與四三砲指部 二三三營站主任周煜傑分別就上開四營區簽訂四份契約書，均約定自八十九年三 月一日起至九十二年二月二十八日止，三年為一期，由上開四營區提供營業場地 及現有餐桌椅等相關設備，原告則負有保管維護及提供餐飲服務之責。原告並依 約自八十九年三月一日起在上開四營區之餐飲部裝潢並營業。詎被告所轄四三砲 指部指揮官吳祖銘、處長曾紀明見原告經營績效佳，即藉機索求，遭原告拒絕即 遇事刁難，而於八十九年五月二日仗勢軍權，以契約無效為藉口，勒令原告立刻 停止營業，除限制全體官兵不得至餐飲部消費外，並以執行公權力為由，於該日 夥同汪世偉率兵至大樹營區餐飲部，將原告所雇用之員工逐出營區。另火箭營營 長莫迦南、輔導長曲玉盛於八十九年五月四日率兵至新莊營區之餐飲部將正在營 業之原告逐出。另砲指部處長劉東興於八十九年五月十三日未通知原告，即率兵 至鳳雄營區餐飲部，強行搬走原告之生財器具，使原告無法營業。另後莊營區之 餐飲部，因受後莊營區之阻撓，自簽約後，即未曾營業。原告因無法在上開四餐 飲部營業，總計在大樹營區受有每月新台幣（下同）七萬元之營利損失、在後莊 營區受有每月四萬五千元之營利損失、在新莊營區受有每月十一萬元之營利損失 、在鳳雄營區受有每月十五萬元之營利損失，合計每月營利損失為三十七萬五千 元。被告所轄之公務員於執行職務行使公權力時，故意不法侵害原告之權力，致 原告受有上開營利損害，自得依國家賠償法第二條之規定，請求被告負損害賠償 責任。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；又 債務人遲延，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百二十六條第一 項、第二百三十一條第一項分別定有明文。又債權人因債務人不履行債務而受損 害，即得請求債務人負不履行責任，最高法院八十二年台上字第二六七號判決足 資參照。爰依國家賠償法或民法債務不履行之法律關係，競合請求被告負上開損
請准宣告假執行。
二、被告辯稱：（一）原告指控被告所轄軍官有藉機索求、強押員工出營門、下電話 記錄至各單位限制官兵至熱食部購物、強行搬走生財器具等行為，被告否認之， 且上開行為，非屬執行國家公權力之行為，自不成立國家賠償責任。（二）就債 務不履行部分而言，被告陸軍總司令部與四三砲指部所屬之第八軍團同屬國防部 之內部單位，且依國軍營區福利站管理實施規定之參、二規定，營區為所屬福利 站實體上利益之歸屬者，因此對本案訴訟標的具有處分權者，係四三砲指部，縱 為訴訟上便利以上級機關為被告者，亦應以其上級機關國防部為被告，而非其上 級單位，故被告陸軍總司令部並無訴訟遂行權，故被告雖有當事人能力，然並非 適格之被告。（三）本案契約當事人不論為被告或第八軍團或四三炮指部，營站 主任周煜傑非屬上開機關之法定代理人，亦未經合法授權代理，且該契約書未載 明代理之旨，該契約不能對被告或第八軍團發生效力。又第八軍團曾於八十九年 六月十二日以書函告知原告契約無效，即表示第八軍團係以否認之意思拒絕承認 前揭無權代理行為，故該無權代理行為之效力確定不發生，且否認之法律效果亦 歸於被告，不因其後被告九十二年二月十九日所發之函謂契約有效而生承認之效 力，是以本案契約既未成立，自不生債務不履行問題。（四）縱認營站主任周煜 傑有權代理營站締結契約，亦應在授予代理權限之範圍內為法律行為。被告與原 告於八十九年三月一日所應踐行之手續，係屬兩造間八十七年四月十五日所簽契 約之換約，而非原告主張之簽訂新約，甚且依原告出席之八十九年二月二十五日 四三砲指部二二三營站熱食部修約作業會議記錄可知，該次程序僅為原合作期間 之修約，且原告之妻蔡碧慈涉入四三砲指部所屬營站事務良久，原告於簽約前， 亦知悉係就修正後之合約為簽約事宜，然原告卻逕持自行草擬之契約書與周煜傑 簽約，且該約與四三砲指部其後修正之契約有所不同，顯見原告難謂其不知周煜 傑無權簽署原告自行草擬之新約，是原告非善意之人，被告無須負授權人之表見 代理責任。（五）就損害賠償責任而言，原告始終無法證明其損害賠償額，鈞院 縱認其已證明，因原告有重大過失（即明知周煜傑無權代理簽約而仍與之簽約） ，依與有過失之法理，應減輕或免除被告之賠償責任。又按福利金係屬租金之性 質，此乃係參考市場價格，經其為風險評估所提出可營運及獲利之數額，是否以 之為損害額計算之基準，法院應為公平之審酌。又原告既為營業，則無須支出經 營成本，依民法第二百十六條之一之規定，應予以扣除後，使得計算營利損失。 爰答辯聲明為請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔 保，請准宣告免假執行。
三、原告原係依國家賠償法第二條第二項之法律關係，主張被告國防部應負國家賠償 責任，惟於九十年四月二十三日本院審理時，經被告國防部同意，變更被告為陸 軍總司令部，合先敘明。
四、又被告辯稱本院無管轄權云云，惟依原告主張之侵權行為及債務不履行之侵權行 為地及債務履行地，均為高雄縣，為本院轄區，依民事訴訟法第十五條第一項及 第十二條之規定，本院有管轄權，併予敘明。
五、經查；
（一）公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，
國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者 亦同，國家賠償法第二條第二項固定有明文，惟所謂行使國家公權力之行為， 係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。本件原告主張 被告所轄四三砲指部官兵禁止原告於上開營區營業，並將原告之雇用人員逐出 營區，及搬離物品等行為，構成國家賠償法第二條第二項之侵權行為云云，其 論斷無非係以被告之第八軍團之四三砲指部官兵為公務人員為據，惟查被告所 轄四三砲指部之營站官兵，係因被告所轄第八軍團不承認前開四份契約之效力 ，認為原告無權利在營區內營業而予以阻止，故渠等阻止原告之行為，純為民 事債務不履行之法律關係，此為私經濟領域之事項，與國家統治權或公權力之 行使無關，不應僅以渠等為公務員，即認為構成國家賠償法第二條第二項之侵 權行為，原告主張被告應負國家賠償責任，給付原告一千二百六十一萬二千四 百九十九元及自八十九年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，於法無據，應予駁回。
（二）又查，各級行政機關包括本案被告陸軍總司令部並無法人格，僅就其權責範圍 代表國家法人對外為意思表示而作成法律行為，故非權利義務歸屬之主體，惟 實務上多以機關名義對外簽訂私法契約，故倘行政機關具有獨立預算、組織、 得以機關名義獨立對外行為及有獨立之關防印信時，實務司法上即得認其有當 事人能力，並認其得為所簽訂契約之契約主體，此有最高法院八十二年度台上 字第二九六四號判決要旨及台灣高等法院八十七年抗字第一０六七號裁定要旨 可參，合先敘明。
（三）原告所主張之前開四份契約之簽約名義人為營站，代表人為營站主任，而營站 無獨立之關防印信及無獨立預算，且不得以營站名義獨立對外行文，故無當事 人能力且不得為契約主體，此為兩造所不爭執，堪信屬實，而營站係隸屬於陸 軍第八軍團四三砲指部之組織，該四三砲指部具有獨立機關名義，得獨立對外 行文，有獨立之會計及預算等事實，業據證人即四三砲指部指揮官吳祖銘於本 院審理時，到庭證述在卷，此有本院九十一年一月三十日言詞辯論筆錄一份在 卷可查，參酌最高法院八十二年度台上字第二九六四號判決要旨及台灣高等法 院八十七年抗字第一０六七號裁定要旨，足認四三砲指得為契約主體及具備民 事訴訟法上之當事人能力。
（四）按四三砲指部既得為契約主體，則其組織之一即營站之代表人以營站名義簽訂 之契約，其效力應及於四三砲指部，而使四三砲指部成為契約主體。原告雖舉 最高法院六十六年台上字第三四七０判例為例，主張本件適用分公司業務範圍 內事項涉訟時，得以總公司名義起訴之判例意旨云云，惟四三砲指部、第八軍 團及陸軍總司令部均為獨立之機關，均得獨立為契約主體且有當事人能力，並 無引用上開判例意旨所示之分公司事務得以總公司為被訴對象之判例要旨之必 要。
（五）綜上所述可知，本案原告所主張四份契約之主體應為四三砲指部，並非陸軍總 司令部，故原告基於契約關係，主張被告陸軍總司令部應負契約責任，應賠償 原告一千二百六十一萬二千四百九十九元及自八十九年五月十三日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，請假執行之請求即失所附麗，應與一併駁回，併此敘明。七、兩造其餘攻擊防禦方法，不影響本院判決結果，爰不一一論駁，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日 臺灣高雄地方法院民事第六法庭
~B法 官 吳文婷
右正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日補提上訴理由書︵須附繕本︶。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日~B法院書記官 王少玲