臺灣屏東地方法院民事裁定 106年度簡聲抗字第5號
抗 告 人 江火旺
相 對 人 柯文彰
訴訟代理人 王芊智律師
上列當事人間聲請選任特別代理人事件，對於民國106 年1 月26
日本院屏東簡易庭105 年度屏簡聲字第30號裁定不服，提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理 由
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力； 對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定 代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定， 於法人之代表人、第40條第3 項之代表人或管理人、第4 項 機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民 事訴訟法第40條第3 項、第51條第1 項、第52條定有明文。 又祭祀公業條例於民國97年7 月1 日施行後，祭祀公業未依 該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人 者，仍不失為非法人團體（最高法院97年度台上字第2070號 判決參照）。是以祭祀公業若未登記為祭祀公業法人，屬非 法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。若其無 管理人，或管理人因故不能執行職務，致其訴訟能力有所欠 缺時，對造當事人如恐致久延而受損害，自得聲請法院為該 祭祀公業選任特別代理人。次按經法院依民事訴訟法第51條 規定選任之特別代理人，除係律師依律師法第22條規定，非 經釋明有正當理由，不得辭任外，得不接受法院所命職務。 辭任之人即不得代當事人為訴訟行為，此際，有聲請權之人 ，自得請求法院重為選任（最高法院88年度台上字第354 號 判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會決議參 照）。
二、抗告意旨略以：抗告人為34年8 月出生，已高齡72歲，並因 聽力障礙幾近全聾，領有中華民國身心障礙手冊，致事實上 無法代受或代為訴訟行為，將使訴訟久延，且抗告人年邁體 衰，無力負荷訴訟程序之交通往返，抗告人並不適任祭祀公 業江添丁之特別代理人。本案坐落屏東縣○○鄉○○段00地 號土地（下稱系爭土地）雖登記為祭祀公業江添丁所有而為 全體派下員所共有，實際上長久以來皆由江添丁所遺江福清 、江瓊明一脈使用，抗告人則係實際使用江添丁所遺留之另
筆土地，未實際使用系爭土地，而江福清、江瓊明亦陳明願 意共同擔任祭祀公業江添丁之特別代理人，故就相對人與祭 祀公業江添丁間確認通行權事件，應由江福清、江瓊明共同 擔任祭祀公業江添丁之特別代理人較為妥適，爰依法提起抗 告，請求廢棄原裁定，並以抗告狀陳明抗告人拒絕接受特別 代理人之選任等語。
三、經查，系爭土地為祭祀公業江添丁所有，因祭祀公業江添丁 之管理人江金柱、江才元業已分別於66年8 月29日、72年12 月10日死亡等情，有系爭土地之土地登記第二類謄本、江金 柱、江才元之戶籍謄本在卷可稽，固足認相對人得依上開法 律規定聲請法院選任特別代理人。然本件抗告人雖為祭祀公 業江添丁之管理人江金柱之姪，惟陳明並未使用系爭土地， 且經法院選任為祭祀公業江添丁之特別代理人後，依法提起 抗告，並表明不接受法院所命職務，揆諸上開法律見解之說 明，抗告人既不接受法院所命職務，自應由有聲請權之人請 求法院重為選任。次查，江添丁之次男為江天賜，江天賜之 四男及五男為江才受、江鼎力，江才受為江瓊明之父親，江 鼎力為江福清之父親，故江添丁為江瓊明、江福清之曾祖父 ，有戶籍謄本附卷可參，又經本院函詢江瓊明、江福清之意 願，江瓊明、江福清均陳明願意共同擔任祭祀公業江添丁於 上開案件之特別代理人，有其等陳報狀可參，是本件選任特 別代理人事件，究竟何人最為適任，應由原審調查為宜，故 有發回原審另為適法處理之必要。
四、從而，抗告人請求將原裁定廢棄，為有理由，原審裁定由抗 告人擔任特別代理人，尚有未洽，自應由本院廢棄原裁定， 發回由原審更為適法之處置。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條，裁 定如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 張瑞德
法 官 王碩禧
以上正本係照原本作成
不得抗告。
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日
書記官 許珍滋