臺灣高雄地方法院刑事判決 九十一年度訴字第三三二六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
被 告 乙○○
選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師
莊雯琇律師
右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二一四三號），本
院判決如左：
主 文
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○與乙○○二人係朋友關係，二人與另一名不知名之男子， 相約至位於高雄市新興區○○○路六號ＮＯ ＳＩＸ ＰＵＢ跳舞，民國九十一 年一月二十日五時許，在上址一樓與二樓間之樓梯處見戊○○、丁○○二人，適 戊○○與甲○○之朋友翁俊凱之前女友在吵架，甲○○、乙○○及該不知名男子 三人基於殺人犯意之聯絡，共同出手毆打戊○○、丁○○二人，乙○○並自其隨 身攜帶之皮帶內抽出一支類似扁鑽之鐵製利刃，交由甲○○朝戊○○猛刺，乙○ ○另與該不知名男子則以徒手毆打薛、蕭二人，致戊○○、丁○○不敵，而戊○ ○腹部為甲○○持該利刃刺中深及肝臟後倒地，甲○○再將該利刃交由乙○○追 殺丁○○，幸經警據報趕至現場，當場喝令乙○○丟棄所持利刃而查獲，並扣有 該利刃一支。因認被告甲○○、乙○○涉有殺人未遂罪嫌。二、本件公訴人認被告甲○○、乙○○涉有前開犯行，係以被害人戊○○、丁○○指 訴明確，且有診斷證明書二紙、病危通知書一紙附卷可稽，且有利刃一支扣案， 該利刃經與現場查獲之皮帶比對，係隱藏於皮帶內之扣環無誤，有照片二張可佐 ，參以被告乙○○當場並未繫腰帶，且上衣外露，可認該皮帶及利刃為被告乙○ ○攜至現場行兇之利刃無疑，被告犯行足堪認定為其所憑之論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之 判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第一百六十一條第一項及第三百零一條第一 項前段分別定有明文。又按而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷 罪資料；苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎。最高法院著有二十九年度上字第三一０五號及四十年度台上字 第八六號判例可資參照。
四、訊據被告甲○○、乙○○堅決否認其事，被告甲○○辯稱：人不是我殺的，我只 有與戊○○打架，但沒有殺他等語，辯護意旨亦稱：被告無殺人動機，且依被害 人丁○○於警詢時之陳述，當被告乙○○持扁鑽欲刺丁○○時，刀子上在被告乙 ○○手中，被告甲○○不可能持該扁鑽刺戊○○，被害人戊○○於本院審理時陳
稱甲○○當時沒有拿武器等語，且經勘驗案發時之錄影帶，只見被告乙○○偕同 一名男子與另二名男子互毆，並未看見被告甲○○持扁鑽刺戊○○，承辦本案之 員警陳朝得意證稱當日巡邏車到現場，看到乙○○與人追逐，下車看到他手裡拿 扁鑽等語，因此持有扁鑽者並非被告甲○○等語，被告乙○○辯稱：我當時要拉 開戊○○及甲○○，被人踢倒在地，我看到地上有扁鑽，另外有人想要拿扁鑽， 就把扁鑽拿起來，後來跑掉被人追，我跑的方向與甲○○不同，沒有拿扁鑽給甲 ○○等語，辯護意旨亦稱：綜觀被害人戊○○之陳述，從未指訴被告乙○○係殺 傷他之人，證人丁○○歷次供述並不一致，且亦從未指訴被告乙○○有殺傷被害 人戊○○或交扁鑽與甲○○之犯行，證人即到場處理之員警陳朝德之證詞與被告 乙○○辯解情節相符等語。經查：
㈠按證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百 五十九條定有明文。是證人於審判外之警詢、偵查中所為陳述，如無法律特別規 定之情形，不得採為證據，合先敘明。
㈡證人即被害人戊○○於偵查中雖證稱：「（檢察官問：誰拿扁鑽殺你？）是甲○ ○先拿刀子砍我，乙○○才拿扁鑽出來。」云云（詳見偵查中第十九頁），惟於 本院審理時則翻異前述證詞，改證稱：「九十一年一月二十日五時許在高雄市新 興區○○○路六號ＮＯ ＳＩＸ ＰＵＢ跳舞，我當日我跟女朋友吵架，我確定 甲○○有跟我打架，是甲○○先打我，我不確定被告乙○○是否跟我打架，ＰＵ Ｂ是在二樓，我要走下去，我當時跟女朋友吵架，被告二人要上樓，甲○○就先 跑過來打我，他打我臉，當時沒有拿武器，後來我們就一直從樓梯間打，打到樓 下，我跑給甲○○追，在一樓我與甲○○反擊，我有拿安全帽打人，旁邊當時很 多人，後來對方有三、四個人來打我，但我不知道對方是誰，有沒有被告等二人 我也不確定，在那三、四個人時，我的腹部突然被刺一刀，不明狀況下我就被刺 一刀，我當時流血很多，被刺後我往後退一步，我就跑給他追，我往警車方向跑 去，警察就下來逮捕被告等二人，我不確定是誰殺我。」、「（法官問：對方總 共有幾人打你？）一開始被告甲○○、乙○○及另外一名男子約跟被告同年紀他 們從樓下上來ＰＵＢ，甲○○先打我，那時乙○○並沒有打我，我這邊只有我跟 丁○○，丁○○有無被打，我不清楚，那時我在樓下被打的快要暈過去時，乙○ ○有無參與打我，我不確定，詳細情形我也不清楚。」等語（詳見本院九十二年 一月三日訊問筆錄），證人戊○○於偵查中之證詞既未經具結，且非審判中之陳 述，與審判中之證詞又有所矛盾，依首揭法律規定意旨及本院說明，自難以其證 詞為被告不利之認定。
㈢證人丁○○於警詢證稱：「當時戊○○跟其女朋友在ＰＵＢ二樓吵架準備離開時 ，走道樓梯間時剛好有三名男子從樓下要上樓，就問我們現在是什麼情形後，這 三名男子就從後面往我跟戊○○身上打，我們就往樓下跑至騎樓打起來，當時對 方有一人從腰部抽出一支扁鑽，向我刺殺過來，這時警察剛好到現場，我看到有 警察就往警察方向跑去，說有人拿扁鑽追殺我，因追殺我之人所持扁鑽掉在馬路 上被警方撿到後，將我們帶回派出所偵辦。」、「乙○○追殺我無誤，是乙○○ 從腰部抽出扁鑽來當兇器用，戊○○被殺傷當時乙○○拿扁鑽追殺我，我沒有在 現場。」等語，於偵查中又證稱：「（檢察官問：當天有無被追殺？）有，乙○
○自皮帶拔出一支扁鑽。」、「（檢察官問：有無見到戊○○被殺？）我只看見 他們在打架，後來我就跑了。」等語（詳見偵查卷第三十頁反面及第三三頁反面 ），其既未目擊戊○○被刺情形，且依其前開證言內容，當時是背乙○○係持扁 鑽追殺，乙○○應無可能再分身拿扁鑽予另一被告甲○○，是其警詢時之證詞難 以為被告不利之認定。其於本院審理時則證稱：「（法官問：民國九十一年一月 二十日五時許是否在高雄市新興區○○○路六號ＮＯＳＩＸＰＵＢ跳舞？當時有 無見到任何鬥毆事件？）我有去，只有看到打架，只有看到甲○○打戊○○，我 是和戊○○一起在一、二樓的樓梯間，當時戊○○與其女友在吵架，為什麼會打 起來，我就不知道，我是在樓下的時候，有看到甲○○突然上前打戊○○，我只 有看到他們二人在打架，當時情況很亂，當時很多人圍在一起，我全部都不認識 。」、「（法官問：乙○○當時有無參與圍毆？）沒有。」、「（法官問：是否 參與打架？）沒有。」、「（法官問：是否有被打？）有，但誰打我，我不清楚 ，因為太多人。」、「（法官問：戊○○後來被人刺破肚皮是否知道？）我沒有 看到他被人刺破肚皮，我是在沒有人在打架時而且警察來的時候，我才看到戊○ ○肚子流血，至於戊○○被誰刺殺我不清楚，因為我沒有看到整個過程。」、「 （法官問：當時現場有無任何人持扁鑽？）我沒有看到，當時太多人，情況混亂 。」、「（法官問：當天你有無被追殺？）有，但不知道是誰。」、「（法官問 ：請看清楚是否被告乙○○追殺你？不清楚，我不知道是誰追殺我，我也沒有看 到追我的人是否拿兇器。」、「（法官問：請確認是否被告乙○○追殺你？）不 是他，是別人，是誰我也不清楚。」、「（法官問：提示九十一年五月十六日偵 訊筆錄，有何意見？」當時我還不認識乙○○，我還沒有確認是否是乙○○，我 本來以為是乙○○，後來我回去問在場的朋友，他們說不是乙○○。」等語（詳 見本院九十二年四月二十二日審判筆錄），是證人丁○○於本院審理時既未目擊 戊○○被刺情形，且無法確定當天是何人持有扁鑽，依前開法律規定意旨及本院 說明，難以其在警詢時及偵查中所為證詞，遽為被告不利之認定。 ㈣本院為究明扣案之皮帶式扁鑽是否為刺殺被害人戊○○之兇器，函內政部警政署 刑事警察局查詢該皮帶式扁鑽有無血跡反應及指紋，經該局函覆稱：「貴院函示 之刀械，經查尚未送至本局，故無法提供相關鑑驗結果。」等語，有該局九十二 年一月十五日刑紋字第０九二０００四一八九號函附卷可參，本院二度函本案移 送機關即高雄市政府警察局新興分局提出扣案之皮帶扁鑽，經該局函覆稱：「本 案係由偵查員簡世青辦理，證物皮帶式扁鑽一把送高雄市政府警察局鑑定後取回 ，恰因辦公室座位調整，證物未隨之帶走，遺忘該證物未繳交地檢署，事後經遍 尋已不復見該證物，簡員係一時疏忽遺失證物，但有照片及鑑定書可稽，非有意 湮滅證物。」等語，有該局九十二年二月二十六日高市警新分三字第０九二００ ０三五八號函附卷可證，而警卷所附之照片二幀，無法提供該扁鑽上有無被告指 紋及被害人戊○○血跡之跡證，而高雄市政府警察局新興分局將該扣案之皮帶式 扁鑽送鑑定，經高雄市政府函覆稱：「貴分局送驗刀械一把，經內政部鑑驗結果 非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械。」等語，亦有高雄市政府九十一年三月 十九日九一高市府警保字第一一三五二號函附卷可證，本案公訴人起訴之事實及 所引用之法條均為刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，並非槍砲
彈藥刀械管制條例之罪，其前開鑑驗結果均不足為證明被告二人確有公訴人所指 犯行之證據，扣案之重要證物即皮帶式扁鑽又已滅失，無法再對之進行鑑定，是 僅憑該皮帶式扁鑽之照片及前開「非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械」之鑑 定結果，均不足為被告不利之認定。
㈤被告乙○○當時雖未繫皮帶，有照片附於警卷可參，惟被告乙○○否認該皮帶式 扁鑽是其所有，證人丁○○亦無法確認，該皮帶式扁鑽又已滅失，無法採集相關 跡證，亦無法認定該皮帶式扁鑽即為刺殺被害人戊○○之兇器，無法僅以被告乙 ○○當時未繫皮帶乙節，遽而推定該皮帶式扁鑽係屬被告乙○○所有，亦無法認 定係被告乙○○提供該扁鑽予被告甲○○刺殺被害人戊○○。 ㈥另公訴人固提出被害人戊○○之診斷證明書及病危通知書為證，為該文書證據僅 能證明被害人戊○○確有被刺殺而危急生命之事實，無法遽而認定殺害被害人戊 ○○之人即為被告二人。
㈦公訴人亦未提出其他證據證明被告甲○○、乙○○有何殺人未遂犯行，揆諸前揭 法律規定及判例意旨，即屬不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。據上論斷，依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法 官 陳業鑫
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳素徵
中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日