臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第一一八號
上 訴 人 振隆營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 葉美利律師
被上訴人 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 高慶福律師
右當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十一日臺灣
高雄地方法院九十一年度重訴字第五六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將附表所示編號２面額新台幣貳佰萬元及編號３面額新台幣肆佰萬元之定期存款存單兩張返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國八十八年二月六日與被上訴人訂定「高雄仁工機 房新建工程」工程合約，由上訴人承攬系爭工程，上訴人將名下如附表所示第一 商業銀行定期存款存單三張，計新台幣（下同）八百萬元設定質權給被上訴人， 並由上開銀行加註拋棄行使抵銷權後，再交由被上訴人保管作為履約保證金之給 付。八十九年五月間，因上訴人財務發生重大變故無法繼續營運，乃商請訴外人 新禾盛營造有限公司（下稱新禾盛公司）以保證廠商之地位代上訴人履行系爭工 程合約之責任，並由上訴人將已施作未估驗及未施作部份之工程款債權讓與新禾 盛公司（不包括本件履約保證金在內）。被上訴人遂於八十九年八月四日與新禾 盛公司簽定承繼契約書，由新禾盛公司履行保證人對原工程合約之責任，並確定 債權讓與前後之工作範圍。系爭工程嗣於八十九年十二月二十七日完工，九十年 四月二十七日驗收合格，新禾盛公司係以保證廠商之地位代上訴人履行本件工程 合約，上訴人自無不履行契約之情事，被上訴人對上訴人亦無債務不履行之損害 賠償請求權存在，況被上訴人已自行認定受有一百六十四萬一千二百五十六元損 害，並從上訴人系爭工程之工程保留款項中扣除。系爭工程既已完工，並驗收合 格，上訴人即無債務不履行情事，上訴人自得請求被上訴人返還履約保證金，爰 求為命被上訴人應將附表所示合計八百萬元之定期存款存單三張返還上訴人，及 依上開金額給付上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息百分之五計 算之利息。被上訴人並應向第一商業銀行七賢分行為上揭定期存單質權消滅之通 知等語（經原審為上訴人敗訴判決後，上訴人聲明不服提起上訴）。並於本院減
縮聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應將附表所示八百萬元之定 期存款存單三張返還上訴人。㈢願供擔保為條件之假執行宣告。二、被上訴人則以：上訴人經催告後逾期未復工，兩造間之契約業已終止，被上訴人 另行與新禾盛公司訂立獨立之承攬契約，新禾盛公司並非代上訴人履行契約內容 ，上訴人違約不履行合約，被上訴人自得依投標須知約定逕自沒收履約保證金， 並請求賠償一切損失，自得從工程保留款中扣除損害賠償金額，上訴人訴請返還 本件履約保證金為無理由等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於八十八年二月六日與被上訴人訂定系爭工程合約書，上訴人以工程總價 六千四百五十萬元得標承攬該工程，該工程押標金為一千萬元，開標後，得標者 押標金移作履約保證金。嗣上訴人以其名下之第一銀行定期存款存單計一千萬元 設定質權予被上訴人，並由第一銀行加註拋棄行使抵銷權後，交由被上訴人保管 ，作為履約保證金之用。兩造簽訂之投標須知第七條約定：「開標後，得標者押 標金移作履約保證金。工程照預定進度分四階段（工程預定進度百分之二十五、 百分之五十、百分之七十五、工程全部完工並經驗收合格）完成且無落後時，依 比例（第一階段：履約保證金百分之二十，第二階段：履約保證金百分之二十， 第三階段：履約保證金百分之二十，第四階段：履約保證金百分之四十）無息退 還履約保證金。」，經上訴人完成第一階段預定進度後，被上訴人已依約如數退 還其中二百萬元之定期存單。
㈡上訴人公司嗣因財務困難無力繼續施作系爭工程，系爭工程自八十九年五月十六 日起停工，被上訴人乃於八十九年六月十五日發函上訴人公司催請五日內復工， 否則被上訴人公司將依合約及民法第二編第五一一條規定求償損失並終止契約， 上訴人仍未復工，新禾盛公司於八十九年八月四日乃以該工程保證人並為履行保 證人對原工程合約之責任，同意簽訂保證人承繼契約書，並約定：雙方同意由新 禾盛公司繼續履行原工程合約範圍內原承攬人未完成部分及原工程合約規定事項 。新禾盛公司承繼進場施工時，上訴人工程進度落後百分之十點零九，此有保證 書及系爭工程保證人承繼契約書暨附件附卷可參（原審卷第六至三十一頁）。新 禾盛公司於九十年四月二十七日經被上訴人驗收合格，有工程結算驗收證明書在 卷可佐（原審卷第三三頁）。
㈢本件工程款項結算時，被上訴人以上訴人不能履行工程契約，延誤工程工期九十 二天，應賠償被上訴人工程延誤損失一百六十四萬一千二百五十六元而自新禾盛 公司請領之工程款項中扣除之。
四、兩造所爭執者為：㈠上訴人是否有違約之情事？㈡被上訴人是否可依合約沒收履 約保證金？㈢沒收系爭履約保證金之違約金約定是否過高？茲分述之。五、上訴人是否有違約之情事？
㈠查上訴人於八十八年二月六日承攬被上訴人系爭工程」，於八十九年五月間，上 訴人因財務發生重大變故，無法繼續營運而自八十九年五月十六日起停工，此有 上訴人公司於八十九年五月十六日發函通知被上訴人：「本公司承攬貴公司高雄 仁工機房新建工程迄今，因公司財務重大變故，已至無法繼續營運之窘境，
...... 經洽談本工程履約保證人新禾盛營造有限公司，並經該公司同意承繼本 契約規定之權利義務責任，以維保證公司之誠信」等情，有上訴人公司八九振隆 字第一六號函在卷可考（原審卷第八四頁）。嗣被上訴人於八十九年六月十五日 函上訴人於文到五日內復工，而上訴人逾期仍未復工，有被上訴人上開函附卷可 稽（原審卷第五十一頁）。又本件工程款項結算時，被上訴人以上訴人不能履行 工程契約，延誤工程工期九十二天，應賠償被上訴人工程延誤損失一百六十四萬 一千二百五十六元而自新禾盛公司請領之工程款項中扣除之事實，亦為上訴人所 不爭執，足見上訴人確有違約情事，應堪認定。至驗收證明書記載，違約金天數 及逾期違約金均無，均係指新禾盛公司無違約而言，並非指上訴人無違約，此由 該驗收證明書記載廠商名稱為新禾盛公司自可明暸（原審卷第六十三頁）。上訴 人主張其實際上並未違約云云，自不足採。
㈡縱令新禾盛公司於八十九年八月四日以連帶保證人地位代上訴人履行對被上訴人 之工程債務，亦不影響上訴人已違約之事實。
六、被上訴人是否可依合約沒收履約保證金？
㈠按履約保證金，乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之 金額，以為履行契約之擔保，亦於履行契約完畢後返還之（最高法院九十二年度 台上字第八一三號判決參照）。又民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償 性質之違約金，此觀民法第二百五十條規定自明。契約當事人所約定之違約金如 係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付 違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償。（最高法院八十一年度台上字第 二四八四號判決參照）。
㈡經查，兩造簽訂之工程合約第十一條合約附則第一項約定：「投標須知暨保證書 等均屬本合約之附件且與合約具有同等效力。」，又投標須知第十三條第五項約 定：「得標廠商如不履行合約，除保證金不予退還外，並應負責賠償本分公司（ 指被上訴人）一切損失。」，及第七條第二項、第三項約定：「押標金：新台幣 一千萬元整，‧‧‧開標後得標者押標金移作履約保證金。工程照預定進度分四 階段，完成且無落後時，依比例（第一階段：履約保證金二０％，第二階段：履 約保證金二０％，第三階段：履約保證金二０％，第四階段：履約保證金四０％ ）無息退還履約保證金。」、「履約保證金應由廠商以現金、公債、定期存款單 、票據、儲蓄券為之，或取具金融機構之書面保證。」，此有工程合約及投標須 知在卷可稽（原審卷第二十二頁、四十八頁反面、六十頁反面）。本件上訴人得 標後，將系爭工程押標金第一銀行定期存款單四張，面額共計一千萬元，轉作履 約保證金，若上訴人未依約履行工程合約，除沒收履約保證金外，被上訴人因而 所受之損失尚得另行對上訴人求償。被上訴人已於上訴人履行第一階段後，依約 退還其中二百萬元之定期存單。揆諸上開說明，兩造間關於系爭履約保證金之約 定，係屬懲罰性違約金之性質，應堪認定。
㈢上開投標須知第十三條第五項懲罰性違約金之約定，祇需上訴人有違約事實即可 不退還保證金，並不以全部不履行合約及兩造合約已終止為前提，是上訴人以其 已履行百分之六九．二八，非全部不履行，被上訴人亦未曾以書面向上訴人為終 上契約之意思表示，而主張被上訴人不得沒收系爭履約保證金云云，尚無可採。
㈣至上訴人又主張新禾盛公司本於連帶保證人之地位代上訴人履行對被上訴人之工 程債務，新禾盛公司已代其完成工程合約，被上訴人不得沒收履約保證金云云， 然查，上開履約保證金係屬懲罰性違約金之性質，已如前述，上訴人既有違約事 實，自不因新禾盛公司與被上訴人另簽訂之承攬契約而受影響，况上訴人並未能 證明被上訴人於八十九年八月四日與新禾盛公司另簽訂承攬契約時，有同意上訴 人履約保證金不沒收，或應移轉於新禾盛公司。是上訴人上開辯解，亦無可採。 ㈤準此，被上訴人依工程合約第十一條合約附則第一項，及投標須知第十三條第五 項約定，沒收履約保證金，於法有據。
七、沒收系爭履約保證金之違約金約定是否過高？ ㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明 文。
㈡查上訴人於八十八年二月六日與被上訴人訂定系爭工程合約書，上訴人以工程總 價六千四百五十萬元得標承攬該工程，該工程押標金為一千萬元，開標後，得標 者押標金移作履約保證金。兩造簽訂之投標須知第七條約定：「開標後，得標者 押標金移作履約保證金。工程照預定進度分四階段（工程預定進度百分之二十五 、百分之五十、百分之七十五、工程全部完工並經驗收合格）完成且無落後時， 依比例（第一階段：履約保證金百分之二十，第二階段：履約保證金百分之二十 ，第三階段：履約保證金百分之二十，第四階段：履約保證金百分之四十）無息 退還履約保證金。」，經上訴人完成第一階段預定進度後，被上訴人已依約如數 退還其中二百萬元之定期存單，餘八百萬元定期存單仍在被上訴人占有中，為兩 造所不爭執。
㈢次查，系爭工程上訴人自八十九年五月十六日起停工，新禾盛公司進場施工時， 上訴人工程進度落後百分之十點零九，本件工程款項結算時，上訴人延誤工程工 期九十二天，上訴人工程進度如無落後情事，被上訴人即無需再於八十九年八月 四日與新禾盛公司另簽訂承攬契約，上訴人中途停工近三個月，本院斟酌上情與 被上訴人工程延誤損失一百六十四萬一千二百五十六元已自新禾盛公司請領之工 程款項中扣除，及上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之一切利益等 情，認被上訴人以沒收履約保證金二百萬元為適當，而應將附表編號所示編號２ 及３號之定期存款存單兩張返還上訴人。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還附表所示編號２面額二百萬元及編號３面額 四百萬元之定期存款存單兩張，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，為無 理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之 宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部 分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二
項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 黃科瑜
~B3法 官 曾錦昌
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日~B法院書記官 張文斌
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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