臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第三五號
上 訴 人 己○○
甲○○
壬○○
丙○○
辛○○
（即陳絃本）
右五人共同
訴訟代理人 黃吉雄律師
被 上訴人 戊○○
丁○○
庚○○
乙○○
右四人共同
訴訟代理人 鍾武雄律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年四月六日臺灣屏東地方
法院八十六年訴字第九九一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落屏東縣萬巒鄉○○○段四二六地號土地為被上訴人戊○
○、丁○○、庚○○、乙○○等四人與訴外人鍾盛和、陳國明、陳文華、陳親賢
、陳耀廷、陳耀芳所分別共有，上訴人等於數年前或十餘年前或數十年前未經被
上訴人及全體共有人之同意，擅自於系爭土地上蓋有二層樓房、磚造平房及種植
作物，上訴人等之占有屬於無權占有，而系爭土地係被上訴人之被繼承人陳金紅
、陳宗榮、陳遂翰及其他共有人之被繼承人於日據時期購買，並於日據昭和十四
年經台南地方法院高雄支部單獨部和解成立，並辦理所有權移轉登記取得所有權
。而非如上訴人等所稱為陳烝嘗祭祀公業土地。爰依民法第七百六十七條及第八
百二十一條之規定，訴請上訴人己○○應將如附圖所示（Ｃ）面積０‧００五六
公頃，上訴人甲○○應將如附圖所示（Ｅ）面積０‧０二七六公頃，上訴人壬○
○應將如附圖（Ｇ）面積０‧０一四六公頃，上訴人丙○○應將如附圖所示（Ａ
）面積０‧００八六公頃，上訴人辛○○（原判決誤載為陳絃本）應將如附圖所
示（Ｈ）面積０‧０二三八公頃土地上之地上物除去，並將土地交還被上訴人及
其他共有人，上訴人則以：系爭土地係陳烝嘗公號祭祀公業之土地，上訴人等均
為該祭祀公業之派下子孫。該祭祀公業於明治三十九年四月十八日登記，以陳芳
𤊄為公業之管理人，嗣於大正十年二月十七日，管理人陳芳𤊄解任，改任陳森蘭
、陳德祥、陳文鳳、陳紹蘭四人為公業之管理人，然根據昭和十四年和字第九號
和解調書之內容，其載公業管理人名義為：陳紹南、陳森蘭、陳龍蘭、陳奎粦、
陳德祥、陳玉元，顯見該次和解有非管理人之參與和解，而該次和解既未經合法
授權，足見該次和解並不生效力。又祭祀公業管理人未經全體派下員之同意，不
得處分祭祀公業之財產，被上訴人無法證明該次和解，祭祀公業之管理人是否經
派下權人全體同意而處分系爭土地，該次處分行為應屬無效，而得以塗銷嗣後以
此為據之所有權移轉登記行為，上訴人既屬該祭祀公業之派下權人，故上訴人占
有使用該祭祀公業之財產，自屬有權占用。同上開占有公業土地之房屋均係祖先
所留下，非伊等人所建造，上訴人無權拆除等語資為抗辯。
二、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人己○○應將坐落屏東縣萬巒鄉○○○
段四二六地號土地內如附圖所示（Ｃ）部分，面積０‧００五六公頃，上訴人甲
○○應將如附圖所示（Ｅ）部分，面積０‧０二七六公頃，上訴人壬○○應將如
附圖（Ｇ）所示，面積０‧０一四六公頃，上訴人丙○○應將如附圖所示（Ａ）
部分，面積０‧００八六公頃，上訴人辛○○應將如附圖所示（Ｈ）部分，面積
０‧０二三八公頃土地上之地上物拆除，將土地交還被上訴人及全體共有人（關
於被上訴人訴請陳來金拆除如附圖所示（Ｄ）部分加強磚造二層樓，將占有土地
返還部分，經本院前審維持第一審所為陳來金敗訴之判決後，陳來金未再上訴，
而已確定。另關於被上訴人訴請林新興拆除如圖所示（Ｂ）部分，面積０‧００
三九公頃及（Ｆ）部分，面積０‧００五一公頃土地上之地上物，並將土地交還
被上訴人及全體共有人部分，經本院前審維持第一審所為林新興敗訴之判決後，
林新興再上訴由最高法院予以廢棄，發回本院更審時，被上訴人撤回此部分之起
訴）。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄
。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審
及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准
免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟
費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張坐落屏東縣萬巒鄉○○○段第四二六地號土地於日據時期為陳烝嘗
公號祭祀公業所有之土地，於昭和十四年五月十一日依據前於昭和十四年三月二
十九日在台南地方法院高雄支部單獨部所成立之和解調書，將該系爭土地之所有
權移轉登記與陳德魁、陳宗榮、陳金紅、陳慶善、陳遂翰、陳和琳、陳海榮、陳
仁朗八人共有，迨昭和十五年十二月十日陳德魁將其應有部分移轉與陳氏盡妹，
再由陳氏盡妹移轉與陳金紅。民國七十年十二月九日陳海榮將其應有部分分別移
轉與陳和宗、鍾盛和。而陳金紅之應有部分則於民國七十一年五月十一日由被上
訴人戊○○與丁○○繼承取得，系爭土地現為被上訴人四人與訴外人鍾盛和、陳
國明、陳文華、陳親賢、陳耀廷、陳耀芳等人分別共有，而上訴人未經被上訴人
及全體共有人之意，上訴人己○○於系爭土地內，如附圖所示（Ｃ）部分，搭蓋
加強磚造二層樓房及空地，上訴人甲○○於如附圖所示（Ｅ）部分，搭蓋有磚造
蓋瓦平房，上訴人壬○○於如附圖所示（Ｇ）部分，搭建磚造蓋瓦平房，上訴人
丙○○於如附圖所示（Ａ）部分，種植花圃，上訴人辛○○於如附圖所示（Ｈ）
部分，搭建磚造蓋瓦平房等事實，已據被上訴人提出和解調書譯文影本一份、土
地登記簿謄本二份為證，並為上訴人所不爭執，且經原審及本院勘驗現場屬實，
製有勘驗筆錄及經潮州地政事務所製有土地複丈成果圖附卷可資佐證，堪信被上
訴人上揭主張為真實。
四、上訴人雖抗辯，伊等占有使用系爭土地，均為祖先所留下，土地上之建物或為磚
造蓋瓦平房或為加強磚造二層樓房均屬老舊而修葺之建物，係祖先所遺，年代久
遠，非上訴人所建造，係全體繼承人所公同共有，伊等無獨自拆除之處分權能等
語（見原審卷第三六頁、第九二頁、本院前審卷第三九頁、第八二頁），然查上
訴人己○○於附圖所示（Ｃ）部分土地上之加強磚造二層樓房係其於二十餘年前
委由訴外人陳文華所搭建。另上訴人甲○○於附圖所示（Ｅ）部分土地上之磚造
蓋瓦平房，係二十餘年前，由訴外人丁○○之妻將錢供與訴外人陳榮禎所建，嗣
陳榮禎再將房屋所有權移交給上訴人甲○○。而上訴人壬○○於附圖所示（Ｇ）
部分土地上之磚造蓋瓦平房是上訴人壬○○之岳母於三十餘年前出錢搭建，該房
屋之牆壁，目前曾重新粉刷，整修過。而上訴人辛○○於附圖所示（Ｈ）部分土
地上之磚造蓋瓦平房係於三十餘年前，由其母親搭建，現已將所有權交與上訴人
辛○○。至於上訴人丙○○於附圖所示（Ａ）部分土地上之花圃，以前該部分為
空地，現則由上訴人丙○○將之整理成花圃等事實，已據上訴人於本院供述在卷
，並經本院履勘現場，製有勘驗筆錄屬實，復有現場照片十張附於本院卷可資左
證（見本院卷第一０三頁、第一０四頁、第九八頁、第九九頁）又系爭土地上只
有「聚星堂」才是祖先所留之祖堂，但並不在本件拆屋還地之範圍內等情，亦經
被上訴人供明在卷，並為上訴人所不爭執，是上訴人前揭所辯，即屬無據，不足
採信。
五、又上訴人己○○雖抗辯其為祭祀公業陳烝嘗公業派下員陳秀長之繼承人，上訴人
甲○○為派下員陳登紅之繼承人，上訴人丙○○為派下員陳林完妹之繼承人，上
訴人辛○○為派下員陳起紅之繼承人，因之，上訴人均為祭祀公業陳烝嘗公業之
派下權人云云，然此已為被上訴人所否認，而不惟上訴人壬○○無法指明其究為
派下員何人之繼承人，是上訴人壬○○所辯其為祭祀公業陳烝嘗公業之派下權人
云云，已屬無據，不足採信。且其餘上訴人所提據以之為前揭抗辯之「證明願」
一紙，核係由陳芳元及陳玉元於昭和六年四月十一日所製作之私文書，除由製作
人記載姓名外，即無其他文件或證據足以證明該「證明願」所列之派下權人確為
祭祀公業陳烝嘗之派下員，故尚難遽依一紙「證明願」之私文書即認上訴人己○
○、甲○○、丙○○、辛○○等人為祭祀公業陳烝嘗公業之派下權人，是上訴人
此部分之抗辯，洵不足採。
六、次按日據時期之法制，對於祭祀公業之派下權在同一公業間可互相買賣讓渡，且
某一派下基於自己之權利，將其派下權歸就予其他派下，不需獲所有派下之同意
。又台灣土地登記規則施行以後，至民法施行前，有關不適用土地登記規則之物
權設定、移轉，並無有關公示方法之特別法則存在，僅以當事者之意思表示發生
其效力，亦能對抗第三者（參閱本院卷第九二頁、第九三頁所附「祭祀公業與台
灣特殊法律研究」節本）。又按日據時期，訴訟上和解之成立，記載於和解調書
者，與確定判決有同一效力。此有最高法院六十一年台上字第二八三五號判例可
資參照。經查本件被上訴人及系爭土地其他共有人取得系爭土地之原因，乃基於
共有人陳德魁、陳宗榮、陳金紅、陳慶善、陳遂翰、陳和琳、陳海榮及陳仁郎等
八人聲請日據時期台南地方法院高雄支部單獨部對祭祀公業陳烝嘗之管理人陳森
蘭人予以和解，其聲請理由略為：「系爭土地在土地登記簿上雖登記為陳烝嘗祭
祀公業所有，其實均非祭祀公業所有，其等已於大正六年（即民國六年）間賣渡
與陳德魁等八人：：：：，但陳紹蘭等管理人明知上情，猶然拒絕土地所有權名
義移轉變更手續與陳德魁等人，為此提出本件聲請。」而其和解內容為：「陳紹
蘭等業經確認財產目錄所記載之土地（包括系爭土地），甲號係陳德魁、陳宗榮
、陳金紅、陳慶善、陳遂翰、陳和琳、陳海榮及陳仁郎等所有，持分各八分之一
，乙號係陳德魁、陳宗榮、陳金紅、陳慶善、陳遂翰、陳和琳、陳海榮及陳仁郎
所有，各持分四十分之四，係該八人所有分別共有財產，因而同意辦理所有權名
義移轉變更登記手續」，此有該和解調書譯文一紙附卷可稽。參以陳烝嘗祭祀公
業於昭和年間已經派下全體同意而解散之事實，已為兩造所不爭執，而系爭土地
在公業解散後並不作為分配與派下之土地，且於點交土地與分配所屬之各房時，
也不再列入點交之土地等情，亦有該祭祀公業解散後之「四房分配土地表」及上
訴人所提昭和十四年五月十二日「土地引渡（點交）證」影本各一份在卷可資佐
證（見本院卷第七二頁至九一頁）等事實，足徵系爭陳烝嘗祭祀公業土地，業已
於大正六年（即民國六年），因派下權之歸就買賣已實際為陳德魁等八人所有，
而非陳烝嘗祭祀公業所有，僅係尚未辦理名義變更，形式上為祭祀公業所有而已
。揆諸上開說明，因之陳德魁等八人既已買受系爭陳烝嘗祭祀公業土地，而為實
際上之所有權人並能對抗第三者，則陳德魁等八人於昭和十四年三月二十九日訴
請該公業管理人陳紹蘭等六人為土地名義變更時，該祭祀公業之管理人就該系爭
土地原已成立之買賣事實所為之和解，自無需再獲得祭祀公業派下員之同意，即
得處分，應無疑義。是以上訴人抗辯昭和十四年三月二十九日陳烝嘗祭祀公業之
管理人與陳德魁等人所為之和解，代表該公業之管理人陳森蘭等人未經合法授權
，所為處分行為不生效力，且該處分未經派下員全體同意，應屬無效云云，應不
足採。
七、綜上所述原審因認被上訴人與鍾盛和等人為系爭土地之所有權人，從而以被上訴
人依民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定，訴請上訴人己○○將系爭土
地上如附圖所示（Ｃ）部分，面積０‧００五六公頃；上訴人甲○○應將如附圖
所示（Ｅ）部分，面積０‧０二七六公頃，上訴人壬○○將如附圖所示（Ｇ）部
分，面積０‧０一四六公頃，上訴人丙○○將如附圖所示（Ａ）部分，面積０‧
００八六公頃，上訴人辛○○將如附圖所示（Ｈ）部分，面積０‧０二三八公頃
土地上之地上物除去，並將土地交還被上訴人及其他共有人為有理由，而為被上
訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，併予宣告假執行
及免為假執行，經核尚無不合，上訴論旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊，防禦方法與本案之判決結果無影響，爰不一
一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日 臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石
~B2法 官 魏式璧
~B3法 官 吳登輝
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日~B法院書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｆ