臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第二六四號
上訴人 乙○○
訴訟代理人 侯永福律師
上訴人 甲○○
訴訟代理人 李昌明律師
右當事人間請求返還不當得利事件，兩造上訴人均對於中華民國九十一年九月二十七
日台灣高雄地方法院九十一年度訴字第五四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。甲○○應再給付乙○○新台幣伍萬貳仟貳佰捌拾貳元，及自民國九十一年三月二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。乙○○其餘上訴駁回。
甲○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔五分之一，餘由乙○○負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
一、按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既 判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊 防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定 判決意旨之裁判，另判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結 時之狀態而生，故確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判 力之拘束（最高法院七十八年度台上字第一五六五號判決意旨，可資參照）。二、本件上訴人乙○○於民國八十三年五月十七日以上訴人甲○○自四十七年間即無 權占用系爭共有房地（坐落高雄市○○區○○段二小段第一三○二號土地、面積 八十四平方公尺及其上所有門牌編號高雄市三民區○○○路九八號、同區○○○ 街五六號木造房屋乙棟）全部作為店面使用至今，並排除其使用占有，因此享有 利益且使其受有相當租金之損害，進而依民法第一百八十四條第一項、第一百七 十九條之規定，請求甲○○應將系爭房地交付乙○○及其他全體共有人占有使用 ，並應支付其新台幣（以下同）七十二萬七千八百二十五元（自七十八年六月一 日起至八十三年五月三十一日止）及自起訴狀繕本翌日起算之利息，且自八十三 年六月一日起至該房地交付予共有人占有使用時止，按月支付其一萬二千八百四 十五元之補償金，而該訴經台灣高雄地方法院以八十三年度訴字第七九一號判決 予以駁回，嗣更因乙○○上訴未繳納上訴費用而駁回其上訴確定乙節（下稱前訴 ），此經原審及本院調閱上開卷宗查明無訛。
三、查前訴係以甲○○僅使用系爭房屋面三鳳中街之部分，閣樓及面臨建國三路之部 分係由訴外人蔡進泰所使用，蔡進泰並設籍該處，因乙○○亦同意甲○○使用系 爭房地，則甲○○依分管契約而使用系爭房地並非無權占用而駁回乙○○之訴一 節，及前訴於八十三年十月四日辯論終結，此有前訴判決書及經本院調取上開卷 宗可稽。經查，蔡進泰於八十四年五月二十九日將戶籍由系爭房屋遷出，有戶籍
謄本附卷可稽（原審卷四○頁），而甲○○之女即訴外人蔡貴齡係以系爭房地係 由其與甲○○使用居住，而乙○○堅稱該屋係其所有，於八十四年八月四日欲搬 入居住遭拒而毀損該屋之鐵捲門為由，向高雄市政府警察局三民分局告訴乙○○ 涉嫌毀損之罪，嗣該案件經檢察官起訴後，蔡貴齡於該刑事案件審理中亦均陳稱 系爭房屋為其居住使用乙節，此經原審及本院調閱台灣高雄地方法院八十五年度 易字第三○五三號刑事卷宗查明無訛（見警卷第八頁及刑事一審卷二八頁），是 甲○○及蔡貴齡於該案件中既已堅稱系爭房屋均係由其等占有使用，足認蔡進泰 於八十四年八月四日前已遷出而未再住居於該地甚明，甲○○所辯蔡進泰於死亡 （八十九年二月十六日死亡）前仍占有使用該處云云，自屬無據。而蔡進泰遷出 ，系爭房地由甲○○家人全部占有使用之事實，為前案言詞辯論終結後所發生之 新事實，揆諸前開說明，乙○○提起本件訴訟，即不受前案確定判決既判力所及 。
乙、實體部分：
一、乙○○主張：系爭房地為兩造所共有，應有部分各二分之一，惟系爭房地均由上 訴人甲○○獨自占有充作裁縫服裝店及南北雜貨店面營業使用，而兩造迭因系爭 房地之使用生有糾紛，伊遂聲請裁判分割共有物，並經台灣高雄地方法院准以變 價分割，嗣系爭房地由甲○○之女即訴外人蔡貴齡應買承受，於九十年十一月二 十三日法院核發不動產權利移轉證書。甲○○占有使用系爭房地全部之期間均排 除伊對系爭房地之使用，甲○○逾越應有部分二分之一之占有使用，自屬無權占 有，而應支付伊相當於租金之不當得利，而系爭土地之申報地價為每平方公尺新 台幣十一萬五千九百元，依其地價百分之十計算五年之租金利得，為此乃依不當 得利之法律關係提起本訴，請求甲○○給付伊二百四十三萬三千九百元及自起訴 狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原審判決甲○○應給付乙○○三十七萬六 千九百九十二元及自九十一年三月二日起算之利息，駁回乙○○其餘之訴，兩造 分別提起上訴）。於本院聲明：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分 ，甲○○應再給付乙○○二百零五萬六千九百零八元暨自九十一年三月二日起算 之利息。㈢甲○○之上訴駁回。
二、上訴人甲○○則以：㈠兩造為親兄弟，乙○○係大哥，伊則排行第三。系爭地號 土地係伊於三十五年間買受其應有部分二分之一，嗣於四十七年間，兩造乃與老 四即訴外人蔡進泰及老五蔡進興等四人再共同出資四萬餘元購買系爭房屋及其土 地之其餘應有部分二分之一，並共同信託登記為乙○○所有，後即將系爭房屋及 土地全部交由蔡進泰全家及兩造家父蔡吉居住使用，嗣兩造家父於五十年間去世 ，而蔡進泰之配偶蔡洪玉秀又於五十六年間亡故，其時僅九歲之長女蔡惠敏生活 起居乏人照顧，加以伊自幼足跛殘廢不良於行，端賴裁製西服技能謀生，而所經 營之「和成西裝社」原設於高雄市○○○街七四之二號，後因高雄市政府開闢建 國三路，交通阻塞，致三鳳中街生意一落千丈，一家生活陷於困境，乙○○念及 兄弟之情，乃同意伊全家遷入系爭房屋與蔡進泰共同居住使用，並繼續經營西裝 社而與蔡進泰一家合住俾資照顧，是系爭房屋及其坐落土地既係經乙○○同意約 定由伊分管使用，伊自非無權占有。㈡系爭房地既分管由伊全部單獨使用，此使 用約定既為共有人就共有物管理方法所成立之協議，如欲終止分管契約，此管理
方法之變更自須經共有人全體同意始得為之，乙○○自無隨意終止分管契約之權 ，其主張業已對伊終止「使用借貸契約」而得請求不當得利云云，自為無據等語 ，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利甲○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○ ○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢乙○○之上訴駁回。三、本件系爭房地為兩造以應有部分各二分之一所共有，而兩造將系爭房屋及土地全 部交由蔡進泰全家及兩造之父蔡吉居住使用，嗣蔡吉於五十年間去世，而蔡進泰 之妻蔡洪玉秀又於五十六年間亡故，其時僅九歲之長女蔡惠敏生活起居乏人照顧 ，加以甲○○自幼足跛殘廢不良於行，端賴裁製西服技能謀生，而所經營之「和 成西裝社」原設於高雄市○○○街七四之二號，後因高雄市政府開闢建國三路， 交通阻塞，致三鳳中街生意一落千丈，一家生活陷於困境，乙○○念及兄弟之情 ，乃同意甲○○全家遷入系爭房屋居住使用，並繼續經營西裝社而與蔡進泰一家 合住俾資照顧。五十六年間，系爭房屋之閣樓及面臨建國三路部分，乃為蔡進泰 使用，面臨三鳳中街及建國三路特定部分則由甲○○使用，蔡進泰死亡後，系爭 房地乃由甲○○占有充作裁縫服裝店及南北雜貨店面營業使用，嗣系爭房地經變 價分割而由甲○○之女即蔡貴齡應買承受，法院於九十年十一月二十三日核發不 動產權利移轉證書，取得系爭房地之所有權。系爭土地之九十年度申報地價與八 十九年度之申報地價相同，均為每平方公尺三萬八千零八十元等情，此有土地登 記謄本、調解程序筆錄、戶籍謄本、照片、不動產權利移轉證書等件在卷可稽， 復為兩造所不爭執，而堪信為真實。是本件應審究者為：㈠乙○○與甲○○間就 系爭房地是否定有分管契約？㈡甲○○就系爭房地是否為無權占有？茲分述之。四、經查：
㈠甲○○遷入系爭房地使用之過程，業如前述，而五十六年間系爭房屋之閣樓及面 臨建國三路之部分為蔡進泰使用，面臨三鳳中街及建國三路之特定部分則由甲○ ○使用等情，此為甲○○於歷來訴訟中所主張自承，並有前訴八十三年八月二十 三日準備書狀影本附卷可參（見該卷一一五至一一八頁），另甲○○於前訴中乃 於面三鳳中街部分擺攤，靠建國三路部分並無營業，且其亦抗辯未使用系爭房屋 之閣樓及面臨建國三路之部分乙節，亦有前訴判決書在卷可憑，是甲○○既係於 蔡進泰住居之後始行遷入，且其歷來亦均自承閣樓及面臨建國三路之部分為蔡進 泰使用，其僅使用系爭房屋面臨三鳳中街之部分而不及於其他，而此亦核與前訴 到場勘驗時僅面三鳳中街之部分有擺攤之事實相符，是甲○○主張乙○○同意其 遷入使用之範圍，自為面臨三鳳中街之部分而不及於閣樓及面臨建國三路部分自 明，甲○○所辯其乃分管系爭房屋一樓之全部並及於閣樓，且包括系爭土地全部 云云，自與其歷來主張不符而無足採。
㈡按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共 有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有 物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而 就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，另民法第八百 十八條規定，各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益權，係指各共 有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益 權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而
為使用收益，其所超過利益，要難謂非不當得利，最高法院分別著有六十二年台 上字第一八○三號判例、七十一年度台上字第四五○五號判決意旨，可資參照。 本件依乙○○於七十一年十二月二日所寄發之高雄二十四支局第六九一號存證信 函以及七十七年七月一日於高雄市三民區調解委員會聲請調解時自承同意甲○○ 使用系爭房地等語（原審卷九八至一○○頁及一○三至一○五頁），固足認乙○ ○先前曾同意蔡進泰與甲○○使用系爭房地，然甲○○本即為共有人，其應有部 分為二分之一，在不超過其應有部分之範圍內，得使用系爭房地無誤，則乙○○ 同意甲○○與蔡進泰共同使用系爭房地，縱認係兩造間之分管契約（乙○○實際 使用面臨三鳳中街之部分）。然乙○○提起前訴及八十四年八月四日欲搬入系爭 房屋時，遭甲○○及蔡貴齡拒絕因而發生前開毀損刑事案件，皆足認其不同意甲 ○○使用系爭房地之全部，而終止分管契約甚明。因此，縱認兩造間有分管契約 ，然兩造應有部分各二分之一，並無其他共有人，則乙○○亦得隨時終止與甲○ ○間之分管契約，甲○○抗辯乙○○不得單獨終止分管契約云云，委無足取。是 蔡進泰使用借貸終了後，乙○○自得本於其共有權利而對系爭房地其應有部分二 分之一部分為使用收益，今甲○○就系爭房地既全部排除乙○○之使用收益權， 已逾其應有部分二分之一，自已侵害乙○○之共有權利，其於此部分自為無權占 有甚明，甲○○主張其就系爭房地全部為使用收益，乃為有權占用云云，自為無 據。
㈢綜上所述，甲○○原主張乙○○同意分管之範圍乃為面臨三鳳中街之部分而不及 於閣樓及面臨建國三路部分，惟兩造間縱有分管契約，亦係自乙○○表示不同意 甲○○使用系爭房地之全部時，即已告終止，而甲○○於蔡進泰就系爭房屋使用 借貸關係終了後，以及前開分管關係終止後，卻仍排除乙○○本其共有權利而對 系爭房地應有部分為使用收益之權，其就系爭房地全部使用收益而排除乙○○之 使用收益，甲○○於逾其應有部分二分之一部分之使用收益自已侵害乙○○之共 有權利，其所超過之利益，即難謂非不當得利，是乙○○主張甲○○於系爭房地 之占有使用乃受有不當利得等語，自屬可採。
五、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受 有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求 人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額 租金之數額，尚屬可採，另建築房屋之基地租金，依土地法第一百零五條準用同 法第九十七條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限。查系爭房屋南 面建國三路部分（即門牌編號建國三路九八號）係為一層磚造，北面三鳳中街部 分則為木造平房（即門牌編號三鳳中街五六號），而該屋中間存有一留有通道並 未全部封閉之牆壁，該牆北面臨三鳳中街部分面積為五十一平方公尺，南面面積 為三十三平方公尺，二者合計為八十四平方公尺，而系爭地號土地於八十六年七 月一日起至八十九年七月一日之申報地價，均為每平方公尺三萬八千零八十元， 八十三年七月一日之申報地價為每平方公尺三萬零八百八十元，此有系爭土地之 地價謄本在卷可參（原審卷二○頁），且申報地價係每三年為之，故九十年之申 報地價應依八十九年度之申報地價，亦為兩造所不爭執。而蔡貴齡於九十年十一
月二十三日因拍賣取得系爭地號土地不動產權利移轉證書前之期間，乙○○本得 為使用收益，則其請求自八十五年十一月二十三日至九十年十一月二十二日五年 間之不當得利，惟甲○○抗辯部分期間之請求權已因時效而消滅，而租金之時效 期間依民法第一百二十六條之規定為五年，因此應自九十一年二月二十五日提起 本件訴訟之日起，回溯五年前即八十六年二月二十六日開始計算至九十年十一月 二十二日喪失所有權之日止，則其得請求之期間共計四年八月又二十七日。經審 酌系爭房地之精華處乃為面三鳳中街之店面，面建國路之部分其商業活動及其機 能並非甚高，而兩造就系爭房地應有部分均為二分之一（四十二平方公尺），且 存在於系爭房地之不特定部分，是依甲○○占有之面積、地處狀況觀之，本院認 應以系爭土地申報地價百分之六計算其相當於租金之損害較屬相當。今乙○○就 系爭土地占有使用期間所得請求相當於租金之不當利得，本件乙○○所得請求之 租金金額應為四十二萬九千二百七十四元（計算式：42x30880x6/100/12＝6485 ，6485x4+6485x5/30=7566，42x38080x6/100/12=7997， 7997x52+7997x22/30=421708，7566+421708=429274），從而本件乙○○依不當 得利之法律關係請求甲○○應給付其四十二萬九千二百七十四元及其遲延利息， 依法即無不合，自應予准許，逾此範圍外之請求即屬無據，自應予以駁回。至乙 ○○所提出之財政部國稅局高雄市區房租賃租金對照標準表僅為國稅局核定租金 稅收的參考標準，尚不足以證明系爭房地之租金金額，故其主張應依法定最高限 額即土地公告地價百分之十計算云云，尚無可採。六、綜上所述，乙○○基於不當得利之法律關係，請求甲○○給付四十二萬九千二百 七十四元及自九十一年三月二日起算之法定遲延利息，核無不合，應予准許，逾 此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判決甲○○應 給付乙○○三十七萬六千九百九十二元，就不足五萬二千二百八十二元（ 000000-000000=52282）部分，為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 自有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於乙○○請求，逾此應准許部分，原 審為乙○○敗訴之判決並駁回假執行之聲請，並無不當，其上訴為無理由，應予 駁回。另原審為甲○○敗訴之判決，並依聲請為假執行之宣告，於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。七、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由；甲○○之上訴為無理 由，依民事訴訟法第第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書， 判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 簡色嬌
~B2法 官 沈建興
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日~B法院書記官 高惠珠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。