臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第四四四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一四二四號中華民國
九十二年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵
字第一九五二八、二一六二一、二二五六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○被訴九十年五月十日傷害部分，公訴不受理；被訴九十年五月十一日傷害部分，無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○係岳婿關係，而與吳勝利、吳勝發係為四親 等以內之旁系姻親關係，彼此均為家庭暴力防治法所規定之家庭成員，因先前甲 ○○曾透過妻子陳惠芬向陳慧珠陸續借貸約新台幣（下同）七十九萬元左右，又 時常與陳惠芬發生爭執，感情不睦，乙○○遂與均為成年人之陳慧珠、劉東城、 「富仔」四人，於民國九十年五月十日十五時三十分許，至高雄市三民區○○○ 路「文山廣告公司」與甲○○理論並催討前開債務，當場甲○○即表示不願立即 清償借款，並不想再和乙○○一家維持姻親關係，乙○○聽聞後因一時氣憤，即 與劉東城及「富仔」（劉東城被訴傷害部分已經甲○○於原審撤回告訴，經原審 公訴不受理判決確定）共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由乙○○動手毆打甲 ○○臉部一拳，劉東城及「富仔」則先徒手復持滅火器毆打甲○○，甲○○亦基 於傷害之犯意還擊，先徒手與乙○○拉扯，隨後持公司所有之水泥磨刀刀柄攻擊 乙○○臉部，致乙○○受有右顴骨部腫脹、血腫，右腕部抓挫傷等傷害（甲○○ 此部份傷害，業經原審同案判處有期徒刑二月）；甲○○本身亦受有右上臂抓傷 痕跡、瘀青，右枕部打撲傷等傷害。甲○○遭乙○○等人毆傷後，心有未甘，乃 與兄長吳勝發、吳勝利基於傷害之犯意聯絡，於翌（十一）日十四時三十分許， 共同駕車前往陳慧珠所開設，位於高雄縣岡山鎮○○路十八號之美容營養果汁店 ，適逢已有防備之乙○○在場，甲○○、吳勝發、吳勝利等三人（三人傷害部份 均經原審判刑確定）即上前與持木棍之乙○○互毆，因認被告乙○○涉犯刑法第 五十六條、第二百七十七條第一項之連續傷害罪嫌云云。二、被告乙○○被訴九十年五月十日傷害部分：（一）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴乃論之罪 ，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，並無偵查中或審判中之 分別（最高法院七十四年第六次刑事庭會議決議參照），是告訴乃論之罪告訴 人於審理中對共同被告其中一人撤回告訴時，其撤回之效力，及於其他共同被 告，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條 第一項，及第三百零三條第三款分別定有明文。（二）本件被告乙○○與共犯劉東城因傷害案件，經檢察官提起公訴，認其等涉犯刑 法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告 訴乃論；茲據告訴人甲○○於原審九十一年十二月四日訊問時，當庭撤回其對
共同被告劉東城之傷害告訴，揆諸前開說明，其撤回之效力及於被告乙○○， 本應諭知不受理之程序判決。原審就此部分，遽為被告乙○○實體有罪之判決 ，容有未合，被告乙○○上訴雖非執此理由，惟原判決此部份既有上開可議， 自應由本院將原判決此部份撤銷，另為公訴不受理之判決。三、被告乙○○被訴九十年五月十一日傷害部分：（一）被告乙○○雖僅就其被訴九十年五月十日傷害部分上訴，並未就其被訴同月十 一日傷害部分（下稱此部份）上訴，惟依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之 規定，此部份視為亦已上訴，本院自應一併審理，合先敘明。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分 別定有明文。而刑法第二百七十七條第一項傷害罪係結果犯，以已傷害人之身 體或健康為要件，並不處罰未遂犯，此觀之刑法第二十五條、第二百七十七條 第一項之法文規定自明，是縱有實施毆打或反擊行為，但未造成對方身體或健 康之傷害結果時，乃不成立傷害罪。本件公訴人認被告乙○○涉有上開此部份 （指九十年五月十一日）傷害犯嫌，無非係以告訴人甲○○於警詢及偵查中之 指訴為其唯一論據。
（三）訊之上訴人即被告（下稱被告）乙○○堅詞否認有此部分傷害犯行，辯稱：我 騎機車剛到店裡，還沒來得及將安全帽脫下，甲○○、吳勝發就拿鋁棒、吳勝 利則持木棍打我頭部及肩膀等處，我並未手持木棒毆傷甲○○等語。經查：現 場目擊證人陳惠芬於原審證稱：甲○○等三人是在我父親騎機車剛到店裡不久 後到達的，他們三人一到就圍著我父親打，打得他倒地不起，我過去護著我父 親並擋住甲○○，也被他以鋁棒打傷手等語（見九十年五月十二日警詢筆錄、 九十一年一月十日、一月二十二日、二月十八日偵查筆錄、原審九十一年十一 月二十五日訊問筆錄）；另證人陳魏銀豆則稱：我先生到店裡不久，甲○○三 人也隨後到達，三人都拿棍子打我先生，我先生被打倒在地，而我因為過去用 身體護著我先生，也遭他們三人打了約五下等語（見九十一年一月二十二日、 二月十八日偵查筆錄、原審九十一年十一月二十五日訊問筆錄）；核與證人即 現場目擊之侯金環証稱：當時我坐在店裡喝飲料，一轉頭就看到甲○○等三人 均持球棒，其中一個走進店裡好像是要找人，另一人先走過去打乙○○，剩下 的那個也要過去打時，被陳惠芬抱住，我看到後就去隔壁報警，回來時乙○○ 已倒在地上爬不起來，陳惠芬、陳魏銀豆也都趴在乙○○身上，甲○○等三人 有朝倒在地上的三人打一陣後，才開車離開等語（見九十年五月十一日警詢筆 錄、原審九十一年六月十日訊問筆錄），與證人即乙○○兒媳陳黃雪卿於原審 九十一年十二月四日訊問時所証：甲○○等三人均手持球棒毆打我公公，我婆 婆及小姑陳惠芬上前勸架，並以身體護住我公公，也被甲○○等三人打傷；我 有看到吳勝利有拿棒子打我公公，但因為他有過來阻擋我打電話報警，所以持 棒毆打的次數不如其他二人多，之後他有再出去繼續打我公公等語相符，且吳 勝發亦自承有拿鋁棒打乙○○頭部，另甲○○亦陳稱：我有打乙○○好幾下， 吳勝發也有打，乙○○最後被打倒在地，陳魏銀豆及陳惠芬則是因為勸架，在 混亂中被打到的等語（見原審九十一年六月十日、十一月一日、十一月二十五
日訊問筆錄），證人均無述及被告乙○○有持木棍毆打告訴人甲○○成傷，況 告訴人甲○○於於原審及本院訊問時均指稱：當天乙○○雖有動手打我，但我 沒有受傷，也沒去驗傷等語（告訴人甲○○復於本院中另表示不願追究），則 縱被告乙○○有反擊之行為屬實，但無證據證明已造成告訴人甲○○傷害之結 果，依上開說明，此部份被告乙○○乃無成立傷害罪之餘地，此外，復查無積 極證據足資證明乙○○有此部分傷害犯行，被告乙○○此部份傷害犯罪不能證 明。
（四）原審就被告乙○○此部份（九十年五月十一日）傷害犯行，認犯罪不能證明， 惟未為無罪之實體判決（即僅敘明不另為無罪之諭知），亦有未合，自應由本 院將原判決此部份一併撤銷，另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張明賢
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十 三 日
Ｆ