臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一四一О號
上 訴人即
自 訴 人 甲 ○
自訴人代理 林瑩蓉律師
被 告 乙○○
選任辯護人 阮文泉律師
右上訴人因背信等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度自字第十三號中華民國九
十一年八月十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：乙○○於民國（下同）九十年五月間邀約自訴人甲○合作投資竹 節鋼筋買賣生意，且一再表示其經營有成，利潤豐厚，自訴人鑑於多年友情，乃 委由女兒謝瓊慧、女婿鄭世詮全權代理與乙○○洽談合作投資事宜，雙方協議由 乙○○與自訴人各出資新台幣（下同）三百萬元，作為被告買進鋼筋之價金，乙 ○○負責出售鋼筋，售貨盈餘以每公噸一百五十元計算，由乙○○與自訴人平均 分配，乙○○明確表示該筆合資款項將作為向震台鋼鐵股份有限公司（下稱震台 公司）購買鋼鐵之價金，自訴人之女兒、女婿打探震台公司財務及業務狀況良好 ，始安心交付投資款二百三十萬元之支票予乙○○兌現，同年七月十六日又匯款 三十萬元、七月三十日再行交付現金四十萬元，詎自訴人於八月間聽聞乙○○在 品立企業有限公司（下稱品立公司）投資經營，品立公司因財務困難將倒閉，自 訴人之女兒、女婿乃向乙○○求證，乙○○坦承已將自訴人投資之三百萬元全部 轉投資在品立公司，嗣後復表示品立公司已停業而無法取回現款，之後再度表示 品立公司已改名為昇猛有限公司（下稱昇猛公司），由其父親楊元寶擔任負責人 ，其妻陳淑鈴及子楊士賢分別擔任股東，其與品立公司負責人宋來順及楊中城三 人私下約定：由其與宋來順各持股百分之四十、楊中城持股百分之二十，惟該公 司之處所、設備、材料均為品立公司原有物品及廠房地點，僅改以向宋來順之父 親承租為名義，乙○○未遵守雙方協議書之約定，未將自訴人之投資款作為買進 鋼鐵之價金，反而擅自將自訴人投資款轉投資在財務困難且非鋼鐵製造商之品立 公司，並自稱投資現款無法取回但轉為新公司股份，強邀自訴人再加入新成立之 昇猛公司，自稱其所持有之百分之四十股分中包含自訴人所占有之百分之十五股 份，且表示希望自訴人能加入新公司且再出錢增資，自訴人乃向乙○○詢問是否 得取回三百萬元之投資款，乙○○卻一再卸責予宋來順，自訴人方知乙○○與自 訴人合作投資之意圖在於詐騙自訴人之錢財，據為己有而挪作其個人私用，且其 違背與自訴人之約定，故意違反處理委任事物之權限，意圖不法所有，損害自訴 人之利益而為違背其任務之行為，致生損害於自訴人，因認被告乙○○涉有詐欺 、背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文 。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，
如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實之證據 雖不以直接證據為限，惟無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所 懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之 程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告不利認定。再者，告訴人（自訴人亦 同）之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資認定，此有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字 第八十六號、三十年上字第八一六號、五十二年度台上字第一三００號、七十六 年台上字第四九八六號判例可資參照。又刑法詐欺取財罪，以有意圖不法所有之 主觀要件為犯罪成立之要件，背信罪亦以處理他人事務，故意違背任務為要件， 如僅因處理事務怠於注意，致生不良之影響，則為處理事務之過失問題，均不得 以詐欺、背信罪論處，此觀刑法第三百三十九條、第三百四十二條之規定甚明。三、自訴人認被告乙○○涉有詐欺、背信罪嫌，無非以其執有雙方所簽訂之協議書、 被告收受自訴人所交付支票時簽收支票影本、臺灣中小企業銀行匯款申請書、電 話譯文等文件，為主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺、背信之情事，辯稱： 當初係與自訴人約定各投資三百萬元在品立公司，因其無公司行號，無法向震台 公司買鋼鐵，所以必須以品立公司之名義購買鋼鐵，震台公司才能開發票，伊亦 確有將自訴人之投資款項拿給品立公司負責人宋來順買賣鋼筋生意，品立公司亦 支付每噸一百五十元之佣金予伊及自訴人，自訴人之女婿鄭世詮亦負責鋼筋運輸 工作，賺取運費，後來因品立公司週轉不靈，始導致自訴人之投資無法回收，伊 並無詐欺、背信之情事等語。
四、經查：
㈠自訴人與被告於九十年六月十二日所簽訂協議書內容為：「雙方協議合作投資竹 節鋼筋買賣交易，乙○○與甲○雙方各出資三百萬元，總計六百萬元交由乙○○ 進行做為上述交易之總價金。售貨盈餘分配每公噸一百五十元計，於每月底由乙 ○○與買方結算，收回應收帳款並交由甲○統計後平均分配，運輸部份由乙○○ 、甲○雙方協調調派。本協議內容投資金額經雙方同意後始可撤資。本協議內容 本著公平公正之原則，未周全部分之處經雙方同意後得增訂之。期限自九十年六 月十二日至九十一年六月十二日止」，有自訴人提出之協議影本在卷可憑（見原 審卷第七頁）。足證自訴人當時係提供資金予被告，全權委由被告從事投資竹節 鋼筋買賣交易，且依前開合約書內容觀之，雙方並無投資震台公司之約定，是自 訴人指稱當時雙方係約定共同投資震台公司云云，即非無疑。 ㈡自訴人投資款三百萬元中之三十萬元係由自訴人之女婿鄭仕詮以匯款之方式匯入 品立公司在寶島銀行台南分行之帳戶內，有自訴人提出以鄭仕詮為匯款名義人之 匯款申請書影本及被告交給自訴人有關品立公司之銀行帳戶在卷可憑（見原審卷 第六頁）。自訴人交由被告收執由台灣省合作金庫擔任付款人之面額二百三十萬 元之支票，係由品立公司負責人宋來順借用侯伯仲在合作金庫之帳戶提示付款領 取之事實，亦經證人侯伯仲於本院調查時證述在卷，並有其提出影印帳戶明細在 卷可憑（見本院卷㈠第五十六頁以下）。證人宋來順於原審亦證稱：鄭仕詮問我
乙○○還差多少沒給我，我說已拿到五百九十萬元，後來乙○○又補十萬元給我 等語（見原審卷第六十四頁）。足徵被告確有將自訴人所交付之投資款交給品立 公司無訛，自訴人指稱投資款遭被告私自挪用云云，不無誤會。 ㈢證人即自訴人女兒謝瓊慧於原審證稱：每月鄭仕詮會將他和乙○○的資料給我， 我依據這些資料做一張統計表，交給乙○○去跟買方請款，包括運費、佣金，請 回來的支票會到我這邊，我拿去兌現，再把乙○○的部分給他；當初曾收到二張 品立公司簽發之支票，投資期間佣金均開票，六月份開八月份的票、七月份開九 月份的票，有取得六月份之佣金四萬多元，七月份之佣金因品立公司已倒閉，由 被告給付十四萬餘元等語（見原審卷第六十五頁以下）。而依卷附證人謝瓊慧所 製作之九十年七、八月份統計表觀之，絕大多數之鋼筋均自震台公司送至品立公 司（見原審卷第十七頁以下）。品立公司係從事鋼筋買賣生意，主要供貨來源為 震台公司，品立公司每月會依據鋼筋噸數給予乙○○及鄭世詮每噸一百五十元之 佣金，且依出車運輸次數給予運費，每次均簽發一張票據與乙○○收執，佣金部 分與車資部分分開開立，曾給付二次，鋼筋大部分是鄭仕詮載去品立公司等情， 亦經證人即品立公司之負責人宋來順於原審證述明確（見原審卷第六十二頁以下 ）。證人鄭仕詮於本院調查時亦證稱：二百三十萬元係連投資款及協議書交給被 告、有載貨到品立公司等語（見本院卷㈠第二十五頁），足徵自訴人之女婿鄭仕 詮對於投資對象亦有相當之暸解。而依證人謝瓊慧前開所證，統計表是交給被告 去向買方請款，項目包括運費、佣金。如買方係品立公司，何以請款之項目僅有 運費、佣金，不包括出售給品立公司之鋼筋之價金？且如前所述，自訴人之女婿 鄭仕詮係匯款給品立公司，如係賣鋼筋給品立公司，理應由品立公司支付價金， 何以仍將投資款匯款給品立公司？如自訴人與被告當時係約定要投資震台公司， 何以自訴人之女婿鄭仕詮發覺被告要求其將款項匯給品立公司時，未向被告詢問 原因？是姑且不論證人宋來順於原審證稱：鄭仕詮均與被告一同前往品立公司， 知道是投資品立公司等語（見原審卷第六十二頁），是否可屬實，依前揭匯款、 請領運費、佣金等情觀之，自訴人稱不知係投資品立公司云云，顯有可疑。何況 震台公司之資本額高達一億九千九百五十萬元，有該公司之基本資料在卷可按（ 見本院卷㈠第七十頁），而自訴人之女婿鄭仕詮於合夥後，亦在震台擔任貨運司 機，此經其於原審證述在卷（見原審卷第八五頁），且就合夥事業成立經過亦參 與其事，其於本院調查時亦證稱：有向震台公司打探公司財物及業務，我就是問 被告，再問同行及震台公司之司機，瞭解震台公司出貨情況等語（見本院卷㈠第 二十五頁），則自訴人應知悉震台公司之規模非小，以震台公司近二億元公司資 本額之規模，豈有接受自訴人及被告投資區區六百萬元之理。再者，如前所述， 自訴人與被告之約定係合作投資竹節鋼筋買賣，而被告並未成立任何公司行號， 證人即震台公司之會計課代理課長包玉珍於本院調查時證稱：我們發票可以開給 個人，但他們無法轉賣開發票等語（見本院卷㈠第一二一頁）。參以證人楊中城 於原審亦證稱：被告係邀伊投資品立公司，證人楊中城亦係因被告之邀請參與投 資失利之被害者，衡情應無迴護被告之必要，而品立公司確有向震台公司購買鋼 筋，則被告辯稱當時是要投資品立公司，由品立向震台買鋼筋後再販售營利，並 賺取運費、佣金等，即非不可能。雖自訴人又稱被告僅係中間掮客，不需自己開
發票云云。惟如單純擔任掮客，則又何須各自籌出投資款？如係先由被告向震台 公司購買後再轉賣品立公司，再由震台公司直接開發票給被告之後手，豈非要求 震台公司跳開統一發票之方式違法交易，此又豈係震台公司所願意？是自訴人前 開指訴，難謂已達於通常人均不至有懷疑而可以確信為真實之程度，依前揭最高 法院之判例意旨，自難執為當時確係約定投資震台公司，而為被告不利之認定。 ㈣品立公司於九十年一月間迄於同年七月二十六日止確有向震台公司購買六十餘筆 鋼筋，銷售金額不含稅金亦高達二千九百餘萬元等事實，亦經本院向震台公司函 查屬實，有所檢送之往來銷售與收款明細表在卷可憑（見本院卷㈠第一００頁以 下、第一五八頁），並經證人包玉珍於本院審理時證述在卷（見本院卷㈠一二０ 頁）。雖證人宋來順於本院調查時證稱：鋼筋賣掉後，拿去銀行票貼，我賣給客 戶後跟客戶收票等語（見本院卷㈠第六十一頁）。惟如前所述，並無證據足以證 明被告與自訴人間約定投資對象係震台公司，是宋來順收受被告所交付投資款後 ，持以票貼或清償債務，均係品立公司資金運作之問題，被告與自訴人僅單純投 資品立公司，則資金如何運用顯非被告所能干預，自難指為背信、詐欺。再者， 本件投資失利實係因品立公司倒閉，以致資金無法回收，而非未向震台公司購買 鋼筋轉售，況證人即自訴人之女婿鄭仕詮於原審亦證稱：品立公司是買方等語（ 見原審卷第八七頁）屬實，則退步言之，縱令當初係約定向震台公司購買鋼筋轉 售與品立公司，被告及自訴人仍會因品立公司無法支付價金而無從回收資本。 ㈤證人張馮秀金於原審雖證稱：她（指自訴人）來找我說別人找他投資鋼筋，我問 她是那一間公司，她說是震台等語。惟此係證人張憑秀金聽自自訴人片面之詞， 自難採為被告不利之認定。且被告與自訴人間之協議書係自訴人之女婿鄭仕詮以 電腦打字所製作，此經鄭仕詮於原審證述在卷（見原審卷第八十五頁），如當時 確係談妥約定投資於震台公司，何以未列入協議書內？何以在被告要求鄭仕詮匯 款給品立公司時，未詢以原因？再者，自訴人所提出之鄭仕詮、謝瓊慧與被告間 之錄音譯文內亦未提及要投資震台公司。雖該譯文中自訴人之女兒謝瓊慧一再以 ：當時不是講一個人三百萬，放在震台董仔那裡等語質問被告，被告答稱：是、 是的、對、對等語，被告於本院調查時亦坦承錄音譯文之真正。惟此係投資失敗 後自訴人為取回資金及獲得有利於己之誘導式訊問，此觀上開譯文有關放在震台 等問題，均由自訴人之女兒所提出，而被告均僅答稱：是、對等語可見一般，因 此，被告於本院調查時辯稱：當時係急要處理，先安撫他們，我本身也是被品立 公司倒，我比他們還煩等語（見本院㈠卷第五十一頁），即非無據。 ㈥自訴人所交付之二百三十萬元係由品立公司負責人提領，另三十萬元係由自訴人 女婿鄭仕詮匯入品立公司帳戶，已如前述，而證人宋來順於原審亦證稱：已拿到 五百九十萬元，後來補十萬元等語，並有宋來順所出具之收具五紙、被告以電匯 轉存三十萬元匯款轉存紀錄一紙在卷可憑（見本院㈠卷第七十至七六頁）。雖被 告所提出之其妻於九十年三月五日得標之互助會單上，標會金額不過三十三萬餘 元，被告之父親標會金額亦僅一百四十萬元，匯款給宋來順之金額係三十萬元而 非三十五萬元，核與被告所稱匯款金額係三十五萬元，向其父借款二百萬元，由 其妻處取得八十五萬元不盡相符。惟如被告蓄意詐騙，實無匯款給案外人宋來順 ，使自己亦受有財物損失之理，是縱令被告無法全部證明其資金來源，亦係被告
是否履行其合夥之全部出資義務之民事糾葛。
㈦證人楊中城於原審固證稱：我跟乙○○在震台公司做運輸，他說品立公司資金很 吃緊，問我要不要投資，我把資金交給宋先生，他向誰買，我們不過問，不論盈 虧佣金都要抽每噸一百五十元等語（見原審卷第六九頁），固堪認被告當時知悉 品立公司資金吃緊。惟如前所述，被告亦匯款至品立公司，而品立公司事後亦確 有向震台公司購買鋼筋，自訴人之女婿鄭仕詮亦參與運送鋼筋，如被告明知品立 公司確會倒閉，投資款必然血本無歸，豈有自己亦出錢投資，陷自己於不利之理 ，且被告如有意詐騙，大可將自訴人所交付大部分投資款據為己有，以遂行其詐 騙財物之目的，再依證人謝瓊慧於原審所證：不管乙○○賣多少，渠等仍是一噸 抽一五０元之佣金，對於自訴人並無不利，是本件應係評估失誤所致，縱被告應 負投資失利之責，亦難僅因被告知悉資金吃緊，即認定被告有不法所有之意圖， 或故意違背受託處理委任事務之犯意。此外，亦查無其他確切之證據足資以證明 被告有自訴人所指之背信、詐欺犯行，揆諸前揭法律規定、判例意旨，自應為被 告無罪之諭知。
五、原審因以不能證被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，經核與法並無不合，自訴人 仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉博文
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日
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