台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第六號
上 訴 人 呂發起營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 上訴人 花蓮縣政府
法定代理人 張福興
訴訟代理人 陳清華律師
右當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十一日臺灣
花蓮地方法院八十九年度重訴更（一）字第二號第一審判決提起上訴，經最高法院第
一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決（除確定部分外）廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與前歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）花蓮縣政府主張上訴人「溢領」工程款，依「不當得利」之法律關係，訴請上 訴人返還「溢領」工程款。查上訴人在花蓮縣政府民國（下同）八十五年四月 聲明「終止」系爭工程合約前，已「完成」之「工程項目」，經花蓮縣政府「 估驗計價」為新台幣（下同）五千二百三十九萬零八百十元，上訴人已領取九 成「估驗款」四千七百十五萬一千七百三十元，尚有五百二十三萬九千零八十 元「保留款」，此有「花蓮縣政府八十三年六月之第六期估驗應付工程款請示 單」可考。花蓮縣政府八十五年四月聲明「終止」系爭工程合約後，於八十五 年六月辦理「中途驗收」時，以上開估驗計價「工程項目」中第三座、第四座 沈箱相關「工程項目」，對其並無助益，不予辦理「中途驗收」，故「中途驗 收」之金額僅有四千零七十五萬四千元。花蓮縣政府因此指上訴人已領「估驗 款」四千七百十五萬一千七百三十元，與「中途驗收」金額四千零七十五萬四 千元之差額，計六百三十九萬七千七百三十元，為「溢領」工程款，應依「不 當得利」之法律關係返還。
（二）按所謂「不當得利」，依民法第一百七十九條之規定，係指「無法律上之原因 而受利益，致他人受損害」及「雖有法律上之原因，而其後已不存在」二種情 形。又依兩造工程合約書第四條第一款約定：「工程開工後，每２％由甲方將 乙方在該期內『完成之工程數量』估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十」 。上訴人分段「完成」系爭工程合約約定之「工程項目」後，經花蓮縣政府依 系爭工程合約約定之數量、單價來估驗計價，才能依約領取估驗計價百分之九 十的「估驗款」，故上訴人領取「估驗款」，係依系爭工程合約所受利益，並
非「無法律上之原因」。系爭工程合約嗣後雖經花蓮縣政府聲明終止，但「終 止」系爭工程合約，僅能使系爭工程合約自「聲明終止」後失效，並無溯及地 使系爭工程合約自始無效之法律效力（按民法第二百五十九條規定契約「解除 」時，當事人負回復原狀義務，但民法第二百六十三條並無「終止」契約準用 第二百五十九條規定）。故上訴人在花蓮縣政府「聲明終止」系爭工程合約前 ，領取「估驗款」之法律上原因即系爭工程合約，亦無溯及的失效、「其後不 存在」情形。是上訴人就已「完成」「工程項目」領取「估驗款」，依法並無 「不當得利」情形，應堪認定。
（三）至於花蓮縣政府「終止」系爭工程合約後，已「完成」「工程項目」對於花蓮 縣政府是否有助益，與「不當得利」並無關聯。且按兩造工程合約書第二十四 條第二款約定：「甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份， 一經通知乙方，應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料 由甲方核實給價」，其中並無「已完成工程，及已進場材料」應對花蓮縣政府 有助益之條件約定。本件最高法院發回理由中，亦認因終止契約所生之不利益 ，應由定作人承擔，始符公平原則，及民法第五百十一條「工作未完成前，定 作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」之「法意」。 是以上訴人依約「已完成之工程及已進場材料」縱對花蓮縣政府無利益，花蓮 縣政府仍應核實給價，庶免無可歸責事由之上訴人因此而受不測之損害（見該 判決第六頁第七至十二行）。因此，花蓮縣政府行使任意「終止」權，上訴人 在「終止」契約前，因依約「完成」「工程項目」而領取之「估驗款」，並非 「溢領」工程款，應無疑義。
（四）綜上所述，花蓮縣政府以上訴人「完成」系爭工程合約約定「工程項目」後， 領取「估驗款」，因其嗣後「終止」系爭工程合約，已「完成」「工程項目」 對其無助益，拒絕「中途驗收」，致「中途驗收」總工程款低於上訴人已領取 「估驗款」。因而主張上訴人已領「估驗款」超過「中途驗收」總工程款部分 之六百餘萬元為「溢領工程款」，應依「不當得利」之法律關係返還之訴求， 為無理由。
（五）另上訴人固應給付花蓮縣政府船渠使用費二百七十萬元，惟上訴人在花蓮縣政 府處尚有保留工程款五百二十三萬九千零八十元，上訴人早已函請花蓮縣政府 從中抵扣。花蓮縣政府「終止」合約後，無端拒付保留工程款五百二十三萬九 千零八十元，則其此部分訴求，亦無理由。
（六）再花蓮縣政府九十二年四月三十日狀，所引最高法院八十二年度台上字第三一 五號「判決」（見該狀第二頁第七至十一行），係就「溢收之工程款」而為立 論，與本件「估驗」後拒絕「中途驗收」之「估驗款」，是否為「溢收之工程 款」，是否為「不當得利」情形不同，該「判決」對本件並無參考價值。又本 件係花蓮縣政府訴請上訴人返還工程款，並非上訴人訴請「損害賠償」；最高 法院發回理由中援用民法第五百十一條之「法意」，指「終止」契約所生之不 利益應由花蓮縣政府承擔，並非上訴人本於民法第五百十一條訴請「損害賠償 」，花蓮縣政府引用最高法院八十六年台上字第二二四號「判決」，指「˙˙ ˙˙均未見上訴人舉證以實其說，上訴人空言主張受有損害，難謂有據」，似
有重大誤會。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提花蓮縣政府八十三年六月之第六期估驗應付 工程款請示單、營繕工程估驗及結算對照明細表等件影本為證。乙、被上訴人方面
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述及證據：除與前歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）按民法第五百十一條固規定定作人於工作未成前，任意終止契約，應賠償承攬 人因契約終止所生損害；惟查，本件上訴人業已自認被上訴人終止契約並未受 有損害，此觀被上訴人先後表示：「．．．當初我們向最高法院上訴的時候， 我們並沒有要請求什麼損害賠償。．．．」及「．．．我只是請求他們按照估 驗結果的工程款，並沒有向他們請求損害賠償。．．．」自明（分見九十二年 四月三十日準備程序筆錄第二頁及第四頁）。上訴人既已自認並未因被上訴人 終止契約而受有損害，足見上訴人並未援引民法第五百十一條規定提出抗辯； 從而本件即無適用民法第五百十一條之餘地，最高法院發回更審意旨似認上訴 人以民法第五百十一條提出抗辯，容有誤會。
（二）次按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實及此二者之間，有 相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權 存在」，最高法院八十六年度台上字第二二四號判決著有明文。縱認本件有適 用民法第五百十一條餘地，然上訴人於原審僅抗辯「尚有保留工程款」可供扣 抵；而保留工程款與損害賠償，為屬二事。若認上訴人受有損害，則上訴人所 受損害究何所指？是否為可歸責於被上訴人原因所致？又縱有損害及責任原因 之事實，二者間有無因果關係？均未見上訴人舉證以實其說，揆諸前揭判決意 旨，亦難認上訴人因契約終止受有損害。
（三）復按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而 生之損害，為民法第五百十一條所明定，故被上訴人終止契約所附理由，縱非 事實，亦於契約終止之效力不生影響，因之上訴人溢收之工程款即失其法律上 之原因，從而被上訴人以不當得利之法律關係請求上訴人返還溢收之工程款三 十九萬四千一百五十一元及法定遲延利息，自應准許」，最高法院八十二年度 台上字第三一五號判決著有明文。本件系爭工程款係就系爭工程「已完成工程 」核實驗收結算結果，其中並未包含「已進場材料」，業據上訴人陳明在卷， 此觀上訴人表示「．．．至於為什麼會用【已完成工程及已進場材料】是工程 界習慣的說法，實際上本件上開金額並沒有包括進場材料。．．．」自明（詳 見九十二年四月三十日準備程序筆錄第三頁）。而系爭工程款上訴人係根據「 臺灣省花蓮縣政府鹽寮船澳二期興建工程中途結算驗收決結算書」而為主張（ 詳見原審卷一第二八八頁被證十六）；該份中途結算驗收決結算書，乃花蓮縣 政府會同上級監驗單位人員暨審計機關即審計部臺灣省花蓮縣審計室監驗人員 ，核實驗收製作之公文書，上訴人對其真正亦不爭執，依民事訴訟法第三百五 十五條第一項規定，應推定上揭中途結算驗收決結算書為真正。再就其內容而 言，上揭中途結算驗收決結算書，除就驗收情形詳為記載外，另包括「花蓮縣 政府工程複驗紀錄」及「營繕工程結算明細表」，其中「營繕工程結算明細表
」部份，更防波堤工程、燈塔工程、原堤頭保護工清除工程、第一期堤面整修 工程、聯外道路改善工程、雜項工程之工作費及材料費，剔除驗收不合格者， 逐項條列核實驗收計價，內容翔實嚴謹，足堪採信。本件系爭工程款既有上揭 中途結算驗收決結算書可憑，縱認被上訴人行使者為契約「任意終止權」，然 系爭工程經核實驗收結果，上訴人已完成工程經實際驗收及檢查合格之總價為 四千零七十五萬四千元，而上訴人已領取四千七百十五萬一千七百三十元工程 款，亦即上訴人溢領六百三十九萬七千七百三十元工程款，揆諸前揭判決意旨 ，原審依據不當得利法律關係，判命上訴人返還溢領工程款及法定遲延利息， 並無不合。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於八十一年四月十二日以招標方式發包鹽寮船澳二期興建 工程（下稱系爭工程），工程總價六千二百萬元，工程內容為興建東堤一百公尺 、長、寬各二十公尺、高七公尺之沉箱四座之製作、拖放、各型方塊及消波塊二 、一四七塊之製作、拋放，及後繼建港防波堤、碼頭、週邊公共設施，由上訴人 得標承攬，雙方約定付款辦法為上訴人每完成二％工程，即由伊估驗計價，支付 該期估驗價百分之九０，全部工程完成，經正式驗收後，除保留工程總價百分之 一作為保固金外，於上訴人提供兩家以上殷實舖保或金融公司之保證後，付清工 程款，工程期限為二百工作天；詎上訴人自開工後，因未能確實掌握施工天候， 致工程延宕，歷時四年，完工仍遙遙無期，經伊一再函催，上訴人仍置之不理， 伊乃依系爭合約第二十四條第二項規定通知上訴人終止契約，並依約辦理就地結 算驗收結果，上訴人完工部分總價四千零七十五萬四千元，而伊已付工程款四千 七百十五萬一千七百三十元，上訴人溢領六百三十九萬七千七百三十元；又上訴 人因製作四座沉箱而委託伊向訴外人花蓮港務局承租船渠使用，由伊墊付二百七 十萬元，亦應由上訴人負給付之責；為此依系爭合約第二十四條第二項後段終止 契約之損害賠償請求權及不當得利，與委任關係費用償還請求權之法律關係，求 為命上訴人給付九百零九萬七千七百三十元及自訴狀繕本送達翌日（八十七年四 月二日）起至清償日止加付法定遲延利息等語。上訴人則以：其施工期間，因海 象、天候而有無法施工之環境，且有向被上訴人申報停工，故並無延宕工程、無 力完工及完工遙遙無期之事實；且其已完成之工程及已進場之材料，經被上訴人 「估驗計價」為五千二百三十九萬零八百十元，其僅領取九成「估驗款」四千七 百十五萬一千七百三十元，尚有五百二十三萬九千零八十元「保留款」；另其固 應給付被上訴人船渠使用費二百七十萬元，惟因尚有保留工程款五百二十三萬九 千零八十元，早已函請被上訴人從中抵扣；是被上訴人本件訴求，應無理由等語 ，資為抗辯。
二、本件上訴人對被上訴人所主張有承攬系爭工程，及應付船渠使用費等事實，均不 爭執；而被上訴人就上訴人主張在八十五年四月終止系爭工程契約前，系爭工程 已完成且經估驗計價金額為五千二百三十九萬零八百十元，上訴人僅領取九成估 驗款四千七百十五萬一千七百三十元，尚有五百二十三萬九千零八十元保留款一 節，亦無爭執；此外並有系爭工程合約書、花蓮縣政府八十三年六月之第六期估 驗應付工程款請示單等件影本在卷可憑，均堪認屬實。
三、另被上訴人係於八十五年四月二十日，以八五府農漁字第０四二四０四號函通知 上訴人，依系爭工程合約書第二十四條之約定終止合約。而系爭合約第二十四條 第二項係約定：「被上訴人認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分 ，一經通知，上訴人應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料 由被上訴人核實給價。而上訴人有：（一）未履行系爭合約規則；（二）能力薄 弱，任意停止工作或作輟無常，進行遲滯情形之一者，被上訴人得終止系爭合約 ，被上訴人因此而受有損失，上訴人應負賠償之責」。可見被上訴人有二種終止 合約權，第一種為被上訴人隨時認有終止之必要即得終止合約；第二種為上訴人 有任意停工或作輟無常、進行遲滯之事實，被上訴人認為不能如期竣工時始得終 止合約；如有第二種終止契約之情形者，依合約第二十四條第三項約定，已完成 之工程經檢查合格者，為被上訴人所有，被上訴人應依合約單價於終止合約十日 內付承攬者金額。被上訴人雖主張：系爭工程之所以無法如期完工，乃因上訴人 工作能力薄弱、作輟無常所致，上訴人應負損害賠償責任，其所溢領之工程款即 為伊所受之損害金額。如認伊行使者為第一種之任意終止權，則伊對於上訴人之 溢領款亦有不當得利返還請求權云云。惟查：
（一）上訴人於八十二年六月二十一日、二十二日、二十九日、三十日、七月九日、 十一日、十三日、十四日、十五日、十九日、二十日、二十一日、二十二日、 二十七日、二十八日、二十九日、八月二日、三日、四日、五日清除淤沙。第 一座沉箱於八十二年七月十六日安置完成，第二座於同月二十二日安放，第三 座於同年八月六日安放時，因浪高超過一公尺，致沉箱偏東二十，需要重新抽 水安置，預定於當日夜間退潮時趕工，詎晚上十點起，因羅賓颱風影響，海上 風浪增強，無法施工，導致第三座沉箱傾斜三十，需連續七日以上之良好天候 始能打撈浮揚，但因八十二年八月份有塔沙、費南、溫若那、揚希、羅拉、亞 伯等颱風形成，造成海上風浪不穩定，至八十二年九月間仍無法施工。九月二 十日為沉箱打撈，因浪大無法施工，至此已施作之工作天為一百十四日。其後 上訴人奉准自八十二年九月一日起至八十三年四月三十日止停工。八十三年五 月一日開工後，又因有六級以上陣風無法施工，除於八十三年五月十二日、六 月九日、十日、十一日、二十三日、二十四日、二十五日、二十七日、二十九 日、三十日施工外，其餘日子均不能施工，至此共花用一百二十四個工作天， 尚有七十六個工作天未用。之後，或因提姆颱風過境及善後整理，或因東北季 風高而無法施作。八十四年三、四月後又受六級風之影響而無法施工等情，有 現場施工日誌可按。
（二）在八十四年四至六月，最風平浪靜時期亦偶有一、二日之陣風為八級轉四級， 浪高為三公尺轉一公尺，有近海漁業氣象預報表可稽。（三）證人林祥清亦證稱：海上施工與陸上施工不同，海上施工需注意風浪級數，系 爭工程確實因天候因素而不能施工等語。
從而被上訴人以上訴人有任意停工、作輟無常致延宕工程進行之可歸責事由，依 合約第二十四條第二項後段終止合約，尚嫌無據。被上訴人僅得依同條項前段不 可歸責於上訴人之事由終止合約，則依約被上訴人對於已完成工程及已進場材料 即應核實給價。
四、又按定作人於工作未完成前，任意終止契約者，依民法第五百十一條之規定，應 賠償承攬人因契約終止而生之損害。上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程後依約 施工，今因不可歸責於上訴人之事由，由被上訴人行使任意終止權，則因終止契 約所生之不利益，自應由被上訴人承擔，始符公平原則，且不違背上開規定之法 意。是以上訴人依約已完成之工程及已進場之材料縱對被上訴人無利益，被上訴 人仍應核實給價，庶免無可歸責事由之上訴人因此而受不測之損害。而被上訴人 就上訴人主張在八十五年四月終止系爭工程契約前，系爭工程已完成且經估驗計 價金額為五千二百三十九萬零八百十元，上訴人僅領取九成估驗款四千七百十五 萬一千七百三十元，尚有五百二十三萬九千零八十元保留款一節，並無爭執已如 前述；則本件系爭工程經被上訴人任意終止後，被上訴人依約核實給價之金額應 為已完成且經估驗計價之五千二百三十九萬零八百十元，被上訴人主張應為經其 驗收合格之四千零七十五萬四千元，尚無可採。上訴人抗辯其非僅未溢領，且尚 有五百二十三萬九千零八十元保留款，則屬可信。從而，被上訴人請求上訴人給 付溢領之六百三十九萬七千七百三十元，並無理由。五、末查被上訴人依民法第五百四十六條第一項規定請求上訴人償還其代償船渠費用 二百七十萬元乙節，業經上訴人自認被上訴人所主張之事實為真正，則被上訴人 請求如數償還，本無不合。惟上訴人對被上訴人尚有五百二十三萬九千零八十元 保留款未領，如前所述，其既已為抵銷之主張，被上訴人此部分之請求，即無理 由。
六、綜上所述，上訴人抗辯，為屬可信；被上訴人之主張，為不足採。從而，本件被 上訴人主張依系爭工程合約書第二十四條第二項後段終止契約之損害賠償請求權 及不當得利，與委任關係費用償還請求權之法律關係，求為命上訴人給付九百零 九萬七千七百三十元及法定遲延利息部分（本件其餘部分在原審均已確定），為 無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人 為此部分給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。七、本件判決之基礎事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決無影 響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日 審判長法官 吳 鴻 章 法官 黃 永 祥 法官 林 德 盛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 劉 夢 蕾
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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