確認債權存在
臺灣高等法院 花蓮分院(民事),上字,92年度,13號
HLHV,92,上,13,20030508,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　　　　九十二年度上字第一三號
　　上　訴　人　榮民工程股份有限公司花東施工處大理石工廠
　　法定代理人　況全褔
　　上　訴　人　伯軍實業有限公司
　　法定代理人　丙○○
　　共同訴訟代理人　廖學忠律師
　　被上訴 人　 東盈重機械有限公司
　　法定代理人　乙○○
　　被 上訴 人　甲○○○○○
　　共同訴訟代理人　陳正忠律師
右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院九十一年度訴字第
一四七號中華民國九十一年十二月廿七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述、證據：除引用原審判決書記載者外．補稱： ㈠經查本件系爭之執行命令係由被上訴人邱顯元送達於上訴人，有起訴狀所附之 原證一、二號執行命令，在「送達人蓋章」欄有邱顯元簽名可證。按強制執行 程序之送達準用民事訴訟法之規定，強制執行法第三十條之一定有明文，在民 事訴訟法規定實施送達之機關有㈠法院㈡法院書記官㈢執達員㈣郵政機關（民 事訴訟法第一百二十三條、第一百二十四條、第一百二十五條），不能由上述 人員或機關送達之情形，於民事訴訟法第一百四十四條至第一百四十七條亦有 明定可囑託送達，而邱顯元係執行命令之債權人，並依上述法條規定，不具有　　　送達資格又非具受囑託送達人之資格，由其將系爭執行命令送達上訴人榮民工　　　程股份有限公司大理石工廠（以下稱榮工公司），自不生送達之效力，原判決　　　認只要收受即生效力云，與法律規定相悖，應屬錯誤。不僅本件被上訴人求確　　　認之債權，因執行命令不生送達效力未受扣押，被上訴人應不得依強制執行法　　　第一百二十條規定起訴。抑有進者，榮工公司於九十一年五月十五日支付上訴　　　人伯軍事業有限公司（以下稱伯軍公司）工程款九十一萬七千四百三十三元，　　　於法有效，上訴人伯軍公司間上述金額之工程款債權已因合法清償而消滅。 ㈡縱使系爭執行命令送達有效，惟：
①按第三人對於債務人之債務經執行法院命其向債權人為清償，如該第三人不　　　　承認債務人之債權或其他財產權之存在或於其數額有爭執，而經於十日內向　　　　執行法院聲明者，則債權人提起訴訟時，自應就其爭執之事項判決之，此視　　　　強制執行法第一百一十九條、第一百二十條之規定自明。有最高法院台上字　　　　第一０八七號有判決可查。姑不論本件系爭之執行命令送達是否有效，本件



　　　　被上訴人依據臺灣花蓮地方法院九十一年執字第一三四號、一三五號強制執　　　　行程序核發之執行命令，係禁止伯軍公司收取對榮工公司之債權，榮工公司　　　　於九十一年五月十四日收受執行命令，榮工公司在收受執行命令後以執行命　　　　令扣押之債權額爭執而聲明異議。故本件訴訟確認榮工公司與伯軍公司債權　　　　存在之範圍，應以執行命令效力所及為限。亦即伯軍公司在九十一年五月十　　　　四日收受執行命令前對榮工公司之債務人是否存在為範圍。 ②次按定作人對於承攬人負有支付報酬之義務（民法第四百九十條），此項報 酬雖以工作之支付或完成時清債為原則，然此僅就報酬支付時期而言（民法　　　　第五百零五條）。故報酬支付縱在工作完成之後，但報酬債權之發生，卻在　　　　工作完成前，亦即於承攬契約成立之同時發生。換言之，即承攬人交付作物　　　　之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，有最高法院五十年　　　　台上字第二七０號判例可參照；又有臺灣高等法院七十五年法律座談會作成　　　　結論「本題甲承攬乙之工程，在承攬契約成立之同，甲對乙之報酬債權固已　　　　發生，然依設題所示，給付報酬之時間、條件似在承攬契約另有約定，則乙　　　　以工程未完成，將來工程完成後，如驗收有瑕疵或甲有其他違約情事，乙得　　　　於報酬內扣除條補費用或違約金等，現不能確知應付甲報酬若干為由具狀聲　　　　明異議。債權金額既屬尚未確定，丙依強制執行法第一百二十條規定以乙為　　　　被告，訴請確認甲對乙有新台幣六十萬元報酬債權存在，即難認為有理由」　　　　。（見高院七十五年法律座談會彙編民事類提案第十二號）。又如執行扣押　　　　之債權，係非繼續性之債權所為之強制執行，其效力不及於將來之債權（參　　　　見司法院⒋⒘秘台廳（一）字第００二六八號函）。　　㈢在被上訴人指應為執行命令所扣押之伯軍公司對榮工公司之債權有：　　　①開採工程款新台幣（下同）九十三萬八仟一百九十元。 ②履約保證金七十五萬元。
③榮工公司於九十一年五月十五日支付伯軍公司之工程款九十一萬七千四百三 十三元。
④游金生扣押之二十萬三千九百元。
⑤剝岩工程款三十六萬五千九百七十三元。
　　但上述㈢、㈣兩項之款項係在九十一年五月十四日以前所發生，而㈠、㈡、㈤項　　之金額，伯軍公司在九十一年五月十四日後才能領取。 ㈣依榮工公司與伯軍公司間訂立「三棧礦區石灰石生產工程合約」 ⑴第七條計量方式：
①石灰石開採、挖裝運及碎石篩分水洗工程：憑中國鋼鐵股份有限公司（皮 帶秤）計量，當月未出貨部分以％估驗（最高估驗數量以不超過一八、 ０００公噸為限）。
②礦區內土方、雜石剝除挖運工程：憑甲方施工單位以施工前、後實際測量 數據計量。
③付款及扣款辦法：
⒈石灰石開採、挖裝運及碎石篩分水洗工程計價：依七、㈠實際數量於每 月二十五日由乙方開立統一發票申請工程款，送甲方施工單位審核手續



完成後，甲方以支票給付。
⒉礦區內土方、雜石剝除挖運工程計價：依七、（二）實際數量於每月二 十五日由乙方開立統一發票申請工程款，送甲方施工單位審核手續完成 後，甲方以支票給付。
⒊爆材物料扣款：按實際使用量，由甲方提供資料送乙方簽認後，於申請 工程款中扣除（爆材之價款以實際成本計算）。　　　　　⒋電費扣款：按實際使用電量（含辦公室、廠房、宿舍），甲方憑台電公　　　　　　司電費收據，由乙方申請工程款中扣除。　　　⑵第廿一條履約保證金：乙方應繳交甲方工程履約保證金新台幣二百六十九萬　　　　二千元整。如乙方不履行本合約任一條款或不依約履行維護、保管甲方提供　　　　之機具設備等義務，而致生損害賠償責任時，甲方得逕自本保證金之金額內　　　　取償之，若有不足之數，乙方仍應負責。甲方得依照保證條款，不另經任何　　　　法律或行政程度而逕行函請行庫依照需要動用履約保證金，或變賣所繳有價　　　　證卷，乙方不得異議。履約保證金得於合約執行時間完成百分之廿五、五十　　　　、七十五及完工驗收後，分四期以相同比照無息發還。 ⑶伯軍公司於開採石灰石運交中國鋼鐵公司，得向榮工公司請求九十三萬八千 一百九十元之工程款，『即前條㈠工程款』，係中國鋼鐵公司於九十一年五 月廿八日辦理驗收才作出之計價，使榮工公司得以向中國鋼鐵公司請款轉給　　　　伯軍公司，然系爭執行命令係於九十一年五月十四日，送達榮工公司，當時　　　　此項工程款尚未發生。
⑷伯軍公司承作之剝岩及土方係榮工公司辦理驗收後，經確認數量後，伯軍公　　　　司在九十一年五月廿六日開統一發票請領工程款三十六萬五千九百七十三元　　　　（即前條㈤工程款）。
⑸榮工公司收受伯軍公司之履約保證金，按期退還後，至今剩七十五萬元，伯 軍公司於九十一年五月十四日以後才將榮工公司提供之機械點交返還榮工公 司，而終結其契約上之責任。榮工公司才能返還其履約保證金七十五萬元（ 即前條㈡債權）。
　　⑥且第三條㈠之上訴人間開採工程款九十三萬八千一百九十元中，榮工公司應扣　　除三十九萬六千零三十六元，伯軍公司僅餘五十四萬二千一百五十四元，由於上　　訴人在原審將伯軍公司未付榮工公司九十年四至五月份電費十九萬二百三十六元　　誤認已付，致原判決認上訴人間此項之其他工程款尚有七十三萬二千三百九十元　　乙節，特此更正。
乙、被上訴人方面：
聲明：如主文。
　陳述及所用證據除核與原審判決書記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠關於上訴人所提之民事準備程序書狀，指稱：執行命令由被上訴人邱顯元送達 ，不具送達人資格，又非具受囑託送達人之資格，自不生送達之效力，因認其 於九十一年五月十五日支付伯軍公司工程款九十一萬七千四三十三元，於法有 效云云，惟按強制執行程序之送達，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第三 十一條之一固然定有明文。依民事訴訟法第一百二十三條規定「送達：由法院



書記官依職權為之。」本件執行書記官因考慮執行命令扣押時間急促，即依同 法第一百四十一條第一項規定作成送達證書、一併與執行命令，著由執行債權 人邱顯元，暨同時為另一執行債權人東盈公司之代理人，火速將該等送達文件 依同法第一百三十六條之規定，送達於上訴人榮民工程股份有限公司大理石工　　　廠（以下簡稱榮民大理石），由其收受無誤。俱見邱顯元，即屬書記官之使用　　　人，並依同法第一百四十一條第二、三項規定，將該上訴人簽章後之送達證書　　　提出附於原審法院執行卷在案。且該上訴人亦確實簽章，如期於九十一年五月　　　十四日收受該等文件，並為該上訴人所狀陳是認，本件送達文件既為該上訴人　　　確實收受無誤，自屬有效。從而，該上訴人在收受該等執行命令之第二天，所 為向另一上訴人即債務人伯軍公司支付工程款九十一萬七千四百三十三元乙節 ，應屬違反扣押效力，而無清償之法效。原判決認該上訴人既然依其內部收受 無誤，自不得據為理由，而規避執行命令之效力，並以該上訴人所辯，毫無可 取，予以駁斥等情，至為允洽。
㈡上訴人對原審經多次會算之項目，即上訴人伯軍實業有限公司對上訴人榮民大 理石工程款等債權，共有後述之五項，其中⑶⑷兩項，認係在九十一年五月十 四日以前所發生；而⑴⑵⑸三項，則認係在九十一年五月十四日以後才能領取 ，為執行扣押效力所不及云語。按本件系爭債權項目．計有： ①開採工程款九十三萬八千一百九十元部分，榮民大理石在原審會算，承認電 費已扣除，主張扣減三項金額計二十萬五千八百元，剩下七十三萬二千三百 九十元，為上訴人在原審多次會算後所是認。乃上訴人在本件上訴，又反悔 ，主張九十年四、五月份電費十九萬二百三十六元誤認已付云語，洵非有理 。又其主張該項債權於五月二十八日驗收計價，執行命令送達日，此項工程 款尚未發生云云，按上訴人間之工程在九十年五月九日結束，該項債權於執 行命令送達日前，已然發生。此與上訴人準備書狀第五頁所舉之實務見解相 符，復為原判決認定在案。從而該上訴人此部分所辯，並不可採。 ②工程履約保證金七十五萬元。按上訴人間之工程在九十年五月九日結束，該 項債權已然發生。此與上訴人準備書狀第五頁舉之實務見解相符，復為原判 決認定在案，均如前述。上訴人徒以伯軍公司於九十年五月十四日以後才交 還機械、終結契約責任為詞，主張該項債權未發生乙節，即非有理。 ③上訴人榮民大理石工廠於九十一年五月十五日支付伯軍實業有限公司工程款 新台幣九十一萬七千四百三十三元，應無清償效力，已詳前述，不另贅言。 ④游金生之扣押款二十萬三千九百元。
⑤剝岩工程款三十六萬五千九百七十三元。此項債權亦已發生，理由同（２） 項所述。
理 由
本件上訴人榮民工程股份有限公司大理石工廠因該公司精簡，已附屬於該公司花東 施工處大理石工廠，有該公司九十一年十一月廿八日第０九一００二二九０一號函 附卷可查，合先敘明。
本件被上訴人起訴主張對上訴人伯軍實業有限公司（以下簡稱伯軍公司）擁有債權　，聲請強制執行（假扣押）伯軍公司對上訴人榮民工程股份有限公司花東施工處大



　理石工廠（以下簡稱榮工公司）之債權，榮工公司為強制執行程序之第三人，於執　行程序中具狀聲明異議，被上訴人因而依法起訴，請求確認伯軍公司與榮工公司間　有如原審訴之聲明所示之債權存在。上訴人則對被上訴人主張之債權部分金額及能　否假扣押有所爭辯。
被上訴人主張上訴人伯軍公司對榮工公司之債權計有：　㈠榮工公司對訴外人游金生之扣押款二十萬三千九百元。　㈡榮工公司五月十五日給付伯軍公司工程款九十一萬七千四百三十三元。　㈢其他工程款結算後，剩下七十三萬二千三百九十元。 ㈣工程履約保證金七十五萬元。
㈤土方工程款三十六萬五千九百七十三元。
兩造對伯軍公司對榮工公司享有上述債權並不爭執，所爭執者厥上述債權被上訴人可否假扣押及其金額是否正確而已。
經查：
　㈠訴外人游金生之扣押款部分，已扣押在案而特定，目前正由原審民事執行處進行　　相關程序中，乃屬於其他執行案件之執行客體，如有其他債權人要以同一標的進　　行執行程序，自當行參與分配程序進行，該部分自不應列入被上訴人所主張假扣　　押之債權範圍。則該部分被上訴人之主張為無理由，應予扣除。　㈡上訴人榮工公司於收受原審民事執行處扣押執行命令（參見原審卷第十二、十三　　頁），收文時間為九十一年五月十四日，自不能違反上開執行命令之效力，然榮　　工公司卻於九十一年五月十五日再行清償，而給付伯軍公司工程款九一七四三三　　元，該部分之給付違反執行扣押命令，自不發生清償之效力，被上訴人之主張為　　有理由。至於，上訴人榮工公司抗辯執行命令之送達方式與執行法規不符（但所　　影響者，是否會影響榮工公司是否收受的問題），然依民事訴訟法第一百二十三　　條規定「送達：由法院書記官依職權為之」，本件執行書記官因考慮執行命令扣　　押時間急促，即依同法第一百四十一條第一項規定作成送達證書、一併與執行命　　令，著由執行債權人邱顯元，暨同時為另一執行債權人東盈公司之代理人，急速　　將該等送達文件依同法第一百三十六條之規定，送達於上訴人榮工公司，由其收　　受無誤，並依同法第一百四十一條第二、三項規定，將該上訴人簽章後之送達證　　書提出附於原審法院執行卷在案，且該上訴人亦確實簽章，如期於九十一年五月　　十四日收受該等文件，並為該上訴人所狀陳是認。本件送達文件既為該上訴人確　　實收受無誤，自屬有效。從而該上訴人在收受該等執行命令之第二天，所為向另 一上訴人即債務人伯軍公司支付工程款九十一萬七千四百三十三元乙節，應屬違　　反扣押效力，對被上訴人不生效力。
　㈢關於其他工程款部分，即前述三第③⑤筆款項，屬於伯軍公司可以對榮工公司主　　張之債權，此亦為上訴人所不爭執，自應為扣押命令所及之範圍。被上訴人此部　　份之主張應為有理由。該部分之款項在原審經由伯軍公司、榮工公司會算確認，　　被上訴人榮工公司再稱債權金額不確定者，自無可憑；其在本院又補稱榮工公司　　代伯軍公司墊付之九十年四、五月份電費十九萬二百三十六元應予扣除云云，然　　兩造在原審會算後，剩餘款為七十三萬二千三百九十元，兩造對此並無爭執（見　　原審卷一二二頁一二三頁、九十頁），，榮工公司所稱尚未扣除電費云云，自無



　　可採。
　㈣工程履約保證金七十五萬元在九十年五月九日工程完成後，自當返還於承攬人（　　伯軍公司），該款項屬於伯軍公司可以向榮工公司主張之債權，上訴人亦無爭執　　（見原審卷卅七頁），當無疑義。
　㈤綜右合計，伯軍公司對榮工公司之債權金額為二百七十六萬五千七百九十六元（　　見原審卷一二二頁，扣除訴外人游金生之扣押款二０三九００元），仍在被上訴　　人所主張之（假扣押）債權二百七十八萬五千七百三十四元（含執行費用一萬九　　千九百三十八元）之範圍內，被上訴人之主張在該範圍內，自屬有理由。原審確　　認上訴人間就上開金額範圍內有債權存在，並無不合。上訴意旨，謂被上訴人扣　　押之債權金額有誤而指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，就此敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　　八　　　日 審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛
法官 黃 永 祥
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 法院書記官 吳 家 瑩及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一律師項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 吳 家 瑩
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　　八　　　日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。