臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上更㈡字第八號 Ｋ
上 訴 人 義明營造有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 鄭 慶 海 律師
被 上訴人 台南市政府
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 郁 旭 華 律師
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十四年六月五
日第一審判決（八十四年度重訴字第一五號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹億壹仟柒佰捌拾伍萬玖仟零伍拾捌元，及其中新台幣貳仟貳佰肆拾捌萬叁仟肆佰玖拾肆元，自民國八十一年十二月三十日起，其中新台幣肆仟壹佰貳拾萬零伍佰柒拾肆元，自民國八十二年五月二十七日起，其中新台幣肆仟柒佰零陸萬零伍佰伍拾元自民國八十二年八月十九日起，其中新台幣柒佰壹拾壹萬肆仟肆百肆拾元，自民國八十二年十一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決第二項，於上訴人以新台幣叁仟玖佰伍拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹億壹仟柒佰捌拾伍萬玖仟零伍拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：除假執行供擔保金額外，如主文所示。二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）關於運棄土方費用部分：
本件兩造之主要爭點在於八十一年八月二十一日以後運棄之土方其運費之單價究為 每立方公尺一０八．九元？抑每立方公尺十二．七三元。關於八十一年八月二十一 日以後運棄土方之運費，若以每立方公尺一０八．九元計算，則被上訴人付上訴人 之運費數額為六千一百七十八萬六千四百八十四元，為兩造所不爭執。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。但契約文字 業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法 院十七年上字第一一一八號判例參照）。經查： ㈠被上訴人固主張工程合約「單價分析表」所約定之單價每立方公尺一０八．九元 係「運至興達港棄土」（距工地平均運距一五．四公里）之單價云云，上訴人否 之。查，系爭工程合約之單價分析表中，「工程項目」分別為「陸上挖方及運棄水中挖方及運棄」，其單位均為「Ｍ」，該項目單價亦約定為「每Ｍ單價計一七 ０元」、「每Ｍ單價計二一０元」，均與運棄之距離無關。再者，系爭工程合約 之附件「估價單」第七頁，其中「陸上挖方及運棄」、「水中挖方及運棄」，亦
均以「Ｍ」為單位，並以土方之「數量」，乘於每Ｍ之「單價」而得到該項目之 工程價，完全不受「運棄距離」之影響，足見兩造係約定以「運棄土方之數量」 （立方公尺）為計算費用之基準。
㈡八十一年八月二十一日以前所浚挖之土方，不論係回填安平漁港計劃範圍內之低 窪地、漁塭，或運至興達港計劃區棄土，被上訴人均一律以運棄之土方「數量」 乘以每立公尺之單價「一七０元」或「二一０元」而計算工程款（即其中運費部 分，均一律以每立方公尺一０八．九元計算），並不區分其運棄之距離遠近。 假設，「單價分析表」所列運費單價一０八．九元，係以「運至興達港棄土」之 運棄距離所得之單價，則關於回填附近低窪地或漁塭部分之運費，被上訴人又豈 會肯依每立方公尺一０八．九元計算費用。 ㈢由施工說明書第五款浚挖工程第㈣目「土方運棄」項之說明，本件工程，上訴人 浚挖所得土方，依約定最優先處理方式係回填安平漁港計劃範圍內之低窪地及漁 塭地，其次係堆置於轉運站，依被上訴人指示供作其他用途，最後才是「運至興 達漁港計劃區內」，易言之，「運至興達漁港計劃區棄內」，僅是處理方式之最 後選項，並非最優先的選項，準此，若兩造係約定以「運至興達港棄土」之距離 為核計運費單價之標準，則衡情在施工說明書上應先將「運至興達港棄土」列為 運棄方式之最優先方式，又豈會反倒訂為最後之選項。足見「單價分析表」之「 工料項目」所記載「運至興達港棄土」乙節，僅係依合約運棄土方地點之列舉而 已。
㈣尤其，被上訴人於八十二、三年間，多次發函農委會，均主張本案應依每立方公 尺一０八．九元之單價計算運費。基上，本案解釋契約探求立約時之真意，被上 訴人前函所表現之立場及意見，自可作為重要之參考依據。由上開被上訴人歷次 函農委會所陳立場及意見，在在證明兩造約定之運費係以「數量」每立方公尺一 ０八．九元計算，與運棄距離無關。
㈤依被上訴人八十九年三月二十二日、八九南工局養字第０二八二四號函鄭慶海等 律師聯合事務所，略以：「有關本市單價分析表（廢土處理）項目之價格，係設 計時之參考價格，以裝車為準，並未反映運距，目前廢土處理（包括裝車）每Ｍ 單價一三０元．．」等語。足見，兩造工程合約之單價分析表之運費單價每立方 公尺一０八．九元，係以裝載數量為準，與運棄距離遠近無關。 ㈥又系爭安平遠洋漁港浚挖工地至興達港計劃區棄土點之距離，經鈞院會同兩造及 財團法人台灣漁業技術顧問社人員，於九十二年一月十七日勘驗結果，實地測得 自東碼頭路上挖方處至興達港之間，全程距離為二十六．一公里。則鈞院前審函 財團法人台灣漁業技術顧問社查詢：「安平遠洋漁港第三期工程合約單價分析表 之「運棄費」設計原意及計算依據？」，經該社以八十九年七月五日漁顧工字 第０二四四號函，覆稱：「安平遠洋漁港第三期工程係於民國八十年五月開始進 行設計，土方運棄單價係依七十九年九月二十八日交通部公佈之公路貨運費率調 整方案規定，一級路面貨運每噸公里（Ｔ．Ｋ）為五．三六元編列，並以安平至 興達港間距離為一五．四公里及土方每一立方公尺（Ｍ）之單位重量為一．三二 噸等基準計算土方運棄費用如下：運棄費=1.32T/M×5.36元/T.K×15.4K=1.32T/ M×82.5元=108.9元/M」等語。因此鈞院前審則依據漁技社上開回函，而認定
：「單價分析表運棄費」項下特別註明「運至興達港棄土」，即已將兩地之運距 一五．四公里加以考量並計算在內云云，自係受到誤導而為錯誤之判斷。 ㈦財團法人台灣漁業技術顧問社之所以函覆鈞院前審而謂「安平港至興達港之距離 為十五點四公里云云，顯然係將一０八．九元／Ｍ，以七十九年九月二十八日交 通部公布之公路貨運費率為五．三六元／Ｔ．Ｋ，「倒推」而得出十五．四公里 之距離。
本件並不發生變更合約棄土地點之問題，經查： ㈠被上訴人於八十一年七月八日以八一南市建漁字第一七三０號正式公函知上訴人 ：「貴公司（上訴人）承包安平遠洋漁港第三期工程，其抽砂棄土臨時堆置於如 附圖位置，並依本府工務局指示做好各項安全措施，以便供本府即將辦理之本市 鄭仔寮市地重劃填土之需，另本案須報行政院農委會核備，若該會不同意時貴公 司應無條件依照農委會核示辦理，不得要求任何補償」，該函說明並載：「本 抽砂棄土臨時堆置案，在貴公司函復本府同意照辦後開始實施」。上訴人亦於八 十一年八月六日以八一義字第０一四號函復被上訴人：「本公司（義明營造有限 公司）依台南市政付八一南市建漁字第一七三九０號函文，安平遠洋漁港第三期 工程其抽砂棄土臨時堆置位置，本公司為配合市府辦理鄭仔寮市地重劃填土之需 同意上述棄土臨時堆置位置」，有卷附上開二函影本在卷足稽。添 ㈡惟依兩造前揭來往公函，被上訴人指定棄土堆置位置，及上訴人回函同意指定位 置，均屬於原來工程合約之約定範圍，易言之，被上訴人係依施工說明書第五款 第㈣目所列第二優先處理方式「．．多餘之土方，如被上訴人以式公函通知承包 商轉作其他用途，應依被上訴人之指通知辦理」之約定，而通知上訴人指定棄土 之地點；及上訴人同意指定棄土地點，將土方運至指定地點，均為合約所預定之 土方運棄方式，並不發生變更契約內容之問題。 ㈢又，農委會於八十一年八月五日以八一農漁字第一一三七四五二Ａ號函復被上訴 人：「查安平遠洋漁港第三期工程合約明定棄土應運至興達遠洋漁港工地，故該 合約中列有運棄費每立方公尺一０八．九元。現貴府對該工程棄土既另有他用， 擬變更合約棄土地點，在不影響安平達洋漁港後續工程執行之原則下，本會無意 見，惟對前述運棄費用應請貴府確實依實際運距予以核減，並洽承辦廠商同意後 報本會備查」等語，惟上訴人於八十一年八月六日製作回復被上訴人同意指定堆 置地點之函文時，並不知悉農委會之回函意見，自不能以上訴人之該同意指定土 方運棄地點之復函，據以推認上訴人已同意農委會以實際運距核減運費之意見， 則被上訴人辯稱上訴人上開復函已表示同意農委會「依實際運距予以核減」之意 見云云，自屬無據，並不足採。
㈣依被上訴人八十三年五月十七日南市建漁字第八一八八七號函農委會，略以：「 由於工程之設計，貴會委由台灣漁業技術顧問社辦理，於交由本府辦理招標施工 、督導之前，均經貴會核定各項工程內容，暨預算施工說明書內容，本府居於依 合約之執行．．．」等語，由此足證兩告工程合約廢棄土運棄之方法，係經農委 會核可再交由被上訴人發包執行，被上訴人事後以農委會片面主張改按運距核減 運費之要求作為藉詞，而拒依合約約定之單價計付運費，殊無理由。再者，由上開農委會所稱「惟對前述運棄費用應請貴府確實依實際運距予以核減，
並洽承辦廠商同意後報本會備查」乙節，亦足證兩造約定之運費單價一０八．九元 係以土方「數量」為基準，要與運棄之距離無關。若兩造工程合約原已將「運棄距 離」列為單價基準（如被上訴人所主張以至興達港棄土，十五．四公里為準），則 之後指定堆置地點較運至興達港之距離為短上訴人或農委會當可逕依契約之約定， 以實際運距核計費用，又何需要求被上訴人「洽承辦廠商同意」？由農委會所稱「 洽承辦廠商同意」乙節，足見「依實際運距予以核減運費」，並非兩造原先之約定 ，若欲降低單價，必須經上訴人同意，即甚顯然。被上訴人發函指定浚挖土方之臨時堆置地點乙事，並不屬於工程之變更設計。經查 ：
㈠依兩造工程合約書第二條約定：「工程總價：全部工程總價計新台幣肆億壹仟捌 佰壹拾肆萬元整（包括加值營業稅），詳細估價單附後，如變更增減按照第五條 以實做數量計算」；第五條則約定：「工程變更：甲方對於工程有隨時變更計劃 及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價 計算增減之。
㈡工程合約附件「施工說明書」第五條約定：「工程變更：本工程進行中倘因事實 需要，經監工人員通知變更時，承包商應即照作，其因變更致價額有增減時，按 照實作工程數量依照合同單價結算之」。
㈢工程合約附件「台灣省台南市政府工務局施工說明總則」第七條約定：「．．． 工程項目及數量，以標單為準，如有變更增加或減少，得按實做計算，或議訂新 增單價．．」。
㈣工程合約附件「台灣漁技社施工說明書」第三至五頁關於工程數量增減之約定： 「本工程如因設計變更，致工程數量有增減時，乙方應予照辦，並依本合約單價 結算之．．其增減幅度較大者，得由雙方議價辦理」。足見兩造所訂合約及合約 之附件施工說明書均約定凡遇工程有變更增減時，於結算時應按實作情形以原訂 單價計算之。而所謂「工程有變更增減時」，係指「工程項目」或「工程數量」 有所增減而言。凡工程項目減少或工程項目不變、工程數量增減時，則依前揭約 定，合約所訂單價並不發生變動之情形，而係依合約原訂單價，對於增減數量以 實作「數量」計算工程款。相對地，只有在新增項目，因不在原合約範圍，亦無 單價可供遵循，始有必須經雙方合意議訂新增單價之問題。 準此，縱認變更設計，依前揭兩造合約之約定，原訂之單價仍不發生改變，被上 訴人並無權片面降低原合約所訂之單價。
依兩造契約文字已表明運棄土方之單價，並其運棄土方之方法，是則上訴人果依上 開兩造約定之方法運棄土方，被上訴人即應依約定之單價計付上訴人運費，其真意 至明。自不能以被上訴人指定土方之運棄地點，再以所指定之地點運距，重新核定 單價；蓋被上訴人指定土方運棄地點，仍該土方運棄工程項之約定範圍，並非變更 計劃或工程數量之增減，亦非屬新增工程項目，並不適用合約第五條約定，由雙方 協議重新訂定單價更無由被上訴人單方面依運距核減運費之餘地。綜上所述，被上訴人片面核減運費單價，尚無理由。上訴人自得要求被上訴人給付 短付之運費六千一百七十八萬六千四百八十四元。（二）於工期逾期扣留工程款部分：
本件兩造訂定之系爭工程合約第四條第三款約定「完工期限：全部工程期限於開工 日起貳佰捌拾工作天完工（國定假日准免計工作天）」。而系爭工程，上訴人於八 十年十二月一日申報開工，八十三年五月十一日函報完工，合計為六四一．五工作 天，則計算上訴人自開工至完工日，歷經過六百四十一．五工作天，如無展延工期 之情況，則逾期三百六十一．五天。惟本件若計入被上訴人同意展期及不可歸責上 訴人之因素，則上訴人並未逾期完工。
經查，上訴人在施工期間因砂石取締風波部分、鋼筋供應不及暨二、三期工程重疊 部分，被上訴人已同意展延工期，前者為八十六天，後者為六十五天，將經被上訴 人同意展延之一百五十一天計入工作天後，上訴人固有逾期二百一十．五天之事實 惟此乃不可歸責上訴人事由所致。
上訴人逾期完工二百一十五天乙事，係不可歸責事由所致，謹分述如下： ㈠上訴人於八十一年六月九日，即以：⑴支航道浚挖工程預力版樁打設位置部分， 下面是拋石層，無法打樁，須將拋石層開挖而後才能打設板樁，開挖時岸邊漁塭 有崩塌之危險。⑵施放高鍍鋅方籠須先抽砂，因施工圖並無安全保護設施，故抽 砂時未排放石頭方籠，原岸邊就會崩塌。⑶自然護坡部分抽砂至負六米深，會引 起地形變動，而兩岸護坡全無不織布及拋石之保護措施，他日如颱風大雨來襲， 致引起漁溫崩塌之後果，本公司乃難辭其嫁禍安全職責。基於上述三點理由，本 營造公司先請報停工，請貴府謀求解決之道，請被上訴人盡速與設計單位研討， 如認為安全無問題，請盡速賜函本公司必按圖施工」。 ㈡就此，兩造與農委會及設計單位即台灣漁技社之代表，會同於八十一年日六月二 十六日在台南市政府第一會議室開會，由被上訴人所委派之人員擔任主持人，當 場作成結論謂：「．．．而承包商（上訴人）所提施工安全問題，併漁港區整體 規劃時考量，其報請停工案原則同意」等語。據此應認被上訴人確有同意上訴人 暫時停止施工之協議，直至同年七月十八日再度開會作結論謂：「⑴自然護坡及 打樁部分承包商同意依設計圖施工。⑵方籠護坡部分施工問題，訂於八十一年七 月二十二日上午十時於台灣漁業技術顧問社再行開會協商解決」。 ㈢上訴人嗣後雖就「自然護坡及打椿」部分同意依設計圖施工，或係經由協調溝通 或有其他因素存在所致，不能謂上訴人在此之前即為任意停止施工。則至少被上 訴人在八十一年六月九日至八十一年七月十七日，共計三十九天，業已同意上訴 人停止該部分工程之施工。
㈣其次，關於支航道疏浚其設置方籠護坡部分，則因依現有坡度調整施工並進行法 定程序辦理變更設計，於八十一年十一月二十六日始經審計部台灣省台南市審計 室函准備查在案。被上訴人於八十一年十二月五日以八一南市建漁字第一一一八 ０五號函知上訴人，至此，上訴人始得依變更設計進行該方籠護坡之工程，則自 八十一年七月十八日至同年十二月五日止，至少有一百四十一天不能工作，係由 於被上訴人之事由所致。
㈤本件被上訴人於其八十三年九月十六日八三南市建漁字第一一０八二三號致農委 會函，就此方籠坡度變更設計部分是否影響原工程之施工，亦提出說明：「⑴八 十一年七月二十二日於台灣漁業技術顧問社召開施工安全問題協調會由貴會（農 委會）、設計單位、承包商及本府人員參與，作成結論同意將原設計方籠護坡坡
度一：三改為一：一．五至一：三，並依實際施工數量辦理決算，並說明應送貴 會及審計單位核備實施。嗣後該結論獲貴會同意核備，至於審計單位則要求以變 更設計程序辦理，遂由設計單位提出修改設計圖經審計單位審核後始完成合法程 序。⑵依工程考量一：一之坡度係絕對坡度。一：一．五至一：三係彈性坡度， 於合約內容暨精神明顯不同，於完工驗收時標準亦不同，且於施工過程中之可變 性亦不同，須確定後方能施工，本府被漁塭地主陳情抗議如施工危及漁塭安全倒 塌，一切後果由政府負責，本府與貴會與台灣漁技社協商召開解決之道，會議多 次在未獲結論前，當然無法施工﹖⑷前述情形，本府於核處工期時須兼顧法理情 暨實際狀況，其過程貴會應甚明瞭，在程序上經由貴會及審計單位審何之過程勢 將造成承包商無所從據何施工之等待心理。」等語，且，被上訴人並向農委會建 議依其所核准予承包商展延工期二二九天，可見該方籠護坡坡度變更設計乙事， 確為安全所需且該項變更確會影響施工。且被上訴人既為實際施工單位，對工程 之進行所遭遇之困難自屬明瞭，其向該工程之主辦機關農委會所為之公函內容應 可信採。準此，被上訴人於前揭公函亦認為就方籠坡度變更設計之影響，應展期 二百二十九天，故上訴人進行系爭工程確實有因被上訴人工程設計不周，且於 施工期間變更設計之情事，則上訴人此段期間停工，致有延誤工期，參酌因抽砂 安全被上訴人同意停工及被上訴人變更工程設計之停工期間，以致上訴人延誤工 期等情，即難認係可歸責於上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人李明傳及聲請本院勘驗現場。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴 人負擔。㈢、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）、關於運棄土方費用部分：
㈠、土方運棄之地點、數量：
⑴、上訴人於開工後至八十一年八月二十一日為止，水中挖方及運棄之土方數量為 二三一一○○立方公尺，有安平遠洋漁港第三期工程八十一年八月二十一日監 工日報表可稽。又，該部分之土方因上訴人業依工程合約約定填築於港區內之 低窪地、魚塭（約三萬方立公尺），及其餘約二十萬立方公尺均運往興達港， 故該部分土方之挖方運棄費被上訴人早已依合約單價計價悉數給付上訴人無訛 ，未有任何短少。易言之，此部分土方運棄費並非本件爭訟之範圍，先予敘明 。
⑵、本件爭訟之範圍乃八十一年八月二十一日以後土方之運棄費。依上訴人請求短 付之土方運棄費新台幣（下同）六千一百七十八萬六千四百八十四元除以合約 約定之運棄費單價每立方公尺一○八‧九元，即得八十一年八月二十一日以後 上訴人運棄土方之數量為五十六萬七千三百六十九立方公尺。又，該部分土方 實際棄置之地點則在安平港區內之三處臨時堆置場，並未運棄至興達港。㈡、運棄距離之比較：
⑴、從原審卷十八頁反面、十九頁所示之三個沈砂池至上述三處臨時堆置場，其平 均運距為一‧八公里。
⑵、依鈞院沿系爭工程棄土原有舊路實地測量結果，自安平港區至興達港全程約二 六‧一公里。
⑶、由上可知，兩者之運距相差達二四‧三公里。㈢、運棄土方單價之分析：
⑴、依卷附系爭合約書所附單價分析表第九頁及第十五頁可知，系爭工程關於挖方 及運棄工程分為「水中挖方及運棄」與「陸上挖方及運棄」，約定單價分別為 每立方公尺二一○元及一七○元。又不論水中或陸上挖方及運棄，於其單價分 析表所列「工料項目」及「說明」欄下均一一清楚載明，其中運棄費項下並特 別註明：「運至興達港棄土」等字樣，由是可知，兩造間約定之運棄費每立方 公尺一○八‧九元係以運棄地點為興達港為議價依據甚明，足見兩造立約當時 係考量棄土距離之遠近而為單價之訂定，此亦為上訴人所明知。蓋依合約所附 施工說明書第６－５－１頁所載「土方運棄」之內容略謂本期浚挖所得之土方 ，應優先回填於安平漁港區內之低窪地及魚塭地；多餘之土方，應全部運至興 達港等語即明。
⑵、上述施工說明書６－５－１頁關於「土方運棄」之設計原意乃為「承包商為本 期工程施工浚挖所得之土方，除少部分應依甲方指示將安平遠洋漁港計劃範圍 內之低窪地及魚塭，予以填平並推平外，以運至興達遠洋漁港為主，由於填於 安平低窪地之土方比例甚低，又此項作業係依甲方指示分散填築，應可按合約 單價計價。另外剩餘之土方，承包商應自覓轉運站，作臨時堆積後，再將全部 土方運至興達遠洋漁港計劃區內之指定位置堆棄整平，此作業為本工程合約單 價項目內之主要要求，承包商自應依約施作後，方可按合約單價計價」，有財 團法人台灣漁業技術顧問社八十二年七月十三日（八二）漁顧工字第○三一七 號函可稽。
⑶、證人詹政洋即系爭工程施工時任財團法人台灣漁業技術顧問社工程部經理證稱 ：「（運棄費每立方公尺一○八‧九元係）當初設計者依照交通部規定1TK5.3 6元、距離15.4K、1噸為1.32立方米所得出之數字」、「(15.4公里是以哪做標 準？）設計者依一般公路上的距離量出的，未實際去測（都是以圖上的距離概 括的測量）」、「當初是抓一個中間點算距離，當初單價出來就已經考慮運距 了‧‧‧（當場提出地形圖乙紙）」、「（單價分析表）實際上是有計算（運 距），但是沒有標出」、「本件運距沒有很實際的兩個點，當初是抓一個平均 點，沒有很確定的點，只是從圖上量，當初設計時並沒有明確的說出點（堆積 點），發包時也沒有」等語，上訴人法定代理人亦自承：「 108.9元是他們結 算出來，我們也同意概括」、「要標時就有講到要運土方至興達港、港區及指 定地點，但指定地點未知數」等語，有鈞院九十二年一月十七日勘驗筆錄可稽 。準此，足徵系爭棄土單價每立方米一○八‧九元絕對是在考慮安平港與興達 港間之運距而得，且上訴人於簽約時更知悉絕大部分之土方是要運棄至興達港 無疑。
⑷、鈞院沿系爭工程棄土原有舊路實地測量結果，自安平港區至興達港全程約二六 ‧一公里，固與財團法人台灣漁業技術顧問社當初設計時所估算之一五‧四公 里相差約十公里，惟其原因主要係因無論是安平港或興達港其港區幅地均甚廣
，而在設計之初尚無法確認以後挖出之土方要從安平港的哪一點（或數點）運 棄至興達港的哪一點（或數點），故設計者始依圖面作業，取其概數而已，但 分析土方運棄之單價時，確實有將兩個港區間大致上之運距考慮進去，所以， 上述單價分析表才會特別註明「運至興達港棄土」等字樣。由是可知，財團法 人台灣漁業技術顧問社當初設計時所估算之一五‧四公里，固與安平港區至興 達港全程約二六‧一公里之實測距離有所差異，但安平港區至興達港區之距離 若干？仍屬一可得確定之距離，上述單價分析表既明白約定「運至興達港棄土 」，且上訴人亦知興達港位於何處，即便估算之距離與實測之距離不符，仍不 應影響兩造間上述「運至興達港棄土」之約定。(二)、被上訴人是否得以主張減少運棄土方之費用？ ㈠、兩造關於運棄土方之地點既有變更，即由距安平漁港二六‧一公里之高雄縣興 達港變更為仍在漁港區內距沉砂池平均一‧八公里之臨時堆置場，俱如前述。 上訴人雖以此項土方運棄地點之變更，既非變更運棄土方之工程項目，亦非減 少土方之數量，非屬工程變更，應無工程合約第二條、第五條之適用等語置辯 ，惟查：運棄土方之工程本身，無非係將自水中或陸上浚挖之土方運送至約定 之地點堆置，其工程主要之內容厥為「運送」而已，又運送地點之變更即關係 運送里程之遠近，而運送里程之遠近乃直接影響運送之在途期間花費所生之成 本。準此可知，運送地點 (里程)之變更，雖就駕車載物而言並無差異，不過 就路途遠近所花費之時間則有顯著影響，而此項運送里程之變更因攸關工作時 間之花費，而直接影響到運送成本及完工時間，當屬工程內容之變更無疑。是 上訴人辯稱本件土方運棄地點之變更非工程變更云云，尚不足採！ ㈢、至上訴人於鈞院前審所舉土木技師公會鑑定報告第三頁第二點略謂「所以本案 運棄土方乃依甲方正式公函通知轉運至甲方指示棄土位置，為原合約施工說明 書中所指定施工方式之一種，並非為工程變更」等語，亦非的論。蓋本件廢棄 土方地點即運距之變更是否屬工程變更乙節，乃係法律上之認定事項，應由法 院審酌個案實情加以認定，而非單純屬工程技術上之事項，是土木技師公會何 能越俎代庖就法律上之認定事項加以鑑定。更何況該公會就本件兩造間合約設 計之原意、締約當事人之真意等情，尚難以全盤瞭解，僅以上訴人代理律師單 方之申請及陳述，即有失衡平而致偏頗，是該公會遽為「非為工程變更」之鑑 定，尚難採信！
㈣、承上，兩造關於運棄土方單價一○八‧九元之約定係以運至興達港為計算標準 ，而實際運棄地點業由較遠之興達港變更為較近之漁港區內，則無論依契約之 約定或衡平法則，被上訴人應得主張減少費用，茲詳述於后： ⑴、契約之約定：
①兩造於八十年十一月二十二日簽訂之工程合約書第二條約定：「工程總價：全 部工程總價計新台幣肆億壹仟捌佰壹拾肆萬元整 (包括加值營業稅)詳細估價 單附後如有變更增減按照第五條以實做數量計算」；第五條則約定：「工程變 更：甲方對於工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於 增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」；②又本工程所有之圖樣施 工說明書及本合約有關附件等，上訴人應完全明瞭確實遵照；且本合約包括所
有附件，自簽訂之日起生效，兩造工程合約第六條及第二十四條亦有明文。又 上開合約附件七施工說明書全份，其中之一施工說明書第五條約定：「工程變 更：本工程進行中倘因事實需要經監工人員通知變更時承包商應即照作其因變 更致價額有增減時按照實作工程數量依照合同單價結算之」；之二即台灣省台 南市政府工務局施工說明書總則第七條約定：「‧‧‧工程項目及數量，以標 單為準，如有變更增加或減少，得按實做計算，或議訂新增單價‧‧‧」；之 三即財團法人台灣漁業技術顧問社施工說明書第三-五頁關於工程數量增減之 約定：「本工程如因設計變更，致工程數量有增減時，乙方 (即上訴人)應予 照辦，並依本合約單價結算之，‧‧‧其增減幅度較大者，得由雙方議價辦理 」；③準此觀之，兩造間所訂合約及合約之附件施工說明書均再再約定，凡遇 工程有變更增減時，於結算時應按實作情形參照原訂單價增減之。從而，本件 兩造合約所附單價分析表第九頁及第十五頁之工程項目中，既已列明「運棄費 (運至興達港棄土) 單價每立方公尺一○八‧九元」，則嗣後變更運棄地點至 平均運距僅一‧八公里之安平漁港區內，核與實際之至興達港運距二六‧一公 里，縮短達二四‧三公里，當屬工程項目之變更，依前開約定自應依原訂單價 依運距比例計算後核減運費。④上訴人主張土方運棄施工均按照兩造所訂工程 合約之施工說明書6-5-1頁約定事項施作完成，並無涉及變更計劃及數量增減 之事實，從而自無系爭工程合約第二條及第五條適用之情形云云。惟查：系爭 土方運棄施工說明之設計原意厥為：浚挖之土方，少部分回填於安平港區內之 低窪魚塭地，絕大部分須運棄至興達港，故合約之單價乃以「運至興達港」估 算，業如前述，況事實上亦是如此（挖出約八十萬立方米土方，其中僅三萬立 方米回填於安平港區內之低窪魚塭地）。然而，「本工程施工中，業主（即被 上訴人）以公函通知承包商將部分浚挖所得之土方，轉作其他用途，應屬特例 ，就本工程情形而言，轉作他用之土方數量龐大，為符合合約單價編列精神， 自應依實際運距重新計價為宜」，並有前述財團法人台灣漁業技術顧問社函可 憑。準此即知，兩造所為運棄土方費用單價之約定每立方公尺一○八‧九元， 係因預估浚挖之土方絕大部分須運至興達港，故以運棄至興達港為估價之標準 ；然今，絕大部分之土方反而僅運棄至安平遠洋漁港港區內，即顯與當初以運 棄至興達港為標準之估價差距甚大！又此運棄地點之變更即關係運送里程之遠 近，而運送里程之遠近乃直接影響運送在途期間花費所生之成本及工期，當屬 工程內容之變更無疑。從而，本件工程之內容既有變更，即土方運棄地點由較 遠之興達港變更為較近之安平漁港區內，則參照兩造合約書第二條、第五條、 合約附件七施工說明書第五條、台南市政府工務局施工說明書總則第七條及財 團法人台灣漁業技術顧問社施工說明書第三-五頁關於工程數量增減之約定， 被上訴人依原訂單價按運距變更之比例計算後核減運費，尚無不當。 ⑵、衡平法則：
查，變更後之棄土位置與合約原訂之棄土位置相距非近，為上訴人所明知；而 原訂之運棄土方單價係依運距之遠近而定，亦如前述；則變更棄土位置後之運 費，自不能依原訂之單價標準計算，始符合兩造於訂立合約時所附單價分析表 列明「運至興達港棄土」之本意，否則，當無再列每立方公尺單價以供計算總
價之必要。另就上訴人因變更棄土位置致減少成本而言，參之單價分析表第九 頁「水中挖方及運棄」與單價分析表第十六頁「水中挖方與回填」相互比較， 前者每立方公尺單價二一○元；後者則為一一五元，兩者最大區別厥為運棄費 ，而運棄估算又以運棄距離之遠近為標準，則本件原訂運棄至距港區二六‧一 公里外之興達港，嗣變更運棄至安平港區內，實則與將棄土回填於安平港區內 之低窪地或魚塭地無異，其單價縱以「水中挖方與回填」之每立方公尺一一五 元計算亦不為過。是知在此得使上訴人毋需花費較大成本將棄土運至興達港， 僅需猶如回填般將棄土置於安平漁港區內之情形下，基於衡平之理念，上訴人 仍執按原訂運至興達港棄土之單價據以請求該部分工程款，即難認為有當，而 不足取。
(三)、至上訴人所舉八二、十二、三一南市建漁字第一三二一五七號及八三、五、十 七南市建漁字第八一八八七號致農委會函，被上訴人雖於函中略表擬以運棄費 每立方公尺一○八‧九元全額給付之意，惟上開函件均係因上訴人為此核減運 費之事屢向被上訴人陳情，故被上訴人始發函向行政院農委會請示而已，並非 被上訴人在訴訟上或訴訟外之自認，尚無拘束被上訴人之效力。是上訴人自不 得以上開函件為請求被上訴人給付全數運費之依據。(四)、另上訴人援引兩造合約附件台南市政府工務局施工說明書總則第五十條約定： 單價分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用，施工時仍應依照圖樣、說 明書及工程師之指示辦理。設與實際不符，詳細表內各項工程單價不再調整， 及主張系爭工程棄土地點規劃含括近運、遠運及彈性運距，並悉以單一價格概 括發包訂約等語，資為運費不應核減之抗辯。惟查：依合約附件單價分析表第 九頁、第十五頁所載運棄費之複價為每立方公尺一○八‧九元，並特別註明： 「運至興達港棄土」等字樣，由是可知，兩造間關於棄土地點之約定固有近運 （回填安平港區）、遠運（興達港）及彈性運距等三種，惟締約估價時因彈性 運距若干無法確定，是考量締約之原意係以遠運至興達港為合約主要之訴求， 故估價時始以單一價格即遠運至興達港之價格每立方公尺一○八‧九元概括估 算，俱見前述，又上開施工說明書總則第五十條既稱「單價分析表之工料分析 數量及金額，僅作參考之用」等語，則系爭土方運棄地點有所變更，與當初合 約設計之原意有悖，是被上訴人依縮減之運距比例核減運費，亦符前述施工說 明書總則第五十條所謂之「僅作參考之用」，尚無不妥。乙、關於工程逾期扣款部分：
一、事實部分：
（一）系爭工程自開工日至完工日，經過多少工作天？ 本件工程自八十年十二月一日開工，至八十三年五月十一日上訴人申報完工止 ，合計為六百四十一又二分之一工作天，有財團法人台灣漁業技術顧問社八十 八年十一月二十四日漁顧工字第○五一四號函在 鈞院前審卷可參。惟查，上 訴人固於八十三年五月十一日申報完工，但申報完工不見得即為實際完工，經 監工單位查核結果，當時尚有支航道Ｎ號導航燈及抽砂棄土堆置超出指定範圍 二項尚未完成，其中Ｎ號導航燈因係被不明船隻撞毀，故於工程結算時以減帳 處理，而抽砂棄土堆置超出指定範圍部分，上訴人係於八十三年九月二十四日
始將越線範圍清除完成，並於八十三年十月二十七日函請被上訴人辦理正式驗 收。上情有財團法人台灣漁業技術顧問社八十九年八月二十五日 (八九）漁顧 工字第○三一八號函及上訴人八十三年十月二十七日 (八三）義字第一○二二 號函可憑。由是足徵，本件工程應係上訴人於八十三年九月二十四日將抽砂棄 土堆置超出指定範圍清除完成，始正式完工，而非上訴人所申報完工之八十三 年五月十一日。易言之，本件工程自八十年十二月一日開工，至八十三年九月 二十四日上訴人實際完工止，絕對超過前述六百四十一又二分之一工作天！（二）兩造約定之工作天：
依兩造工程合約第四條第三款約定，本件工程應於開工後二百八十個工作天完 成。
（三）被上訴人同意延展之工期：
被上訴人曾就砂石取締風波同意延展工期八十六天，就鋼筋供應不及、工程重 疊延展工期六十五天，合計同意延展一百五十一個工作天。又，被上訴人固曾 於八十三年九月十六日以八三南市建漁字第一一○八二三號函行政院農委會， 建議准予展延工期二二九天云云，惟並未經該會核准，有行政院農委會八十三 年十一月一日八三農漁字第三一五一七六九Ａ號函及八十三年八月二十六日0 000000Ａ號函可稽。況且，上開建議准予展延工期之函件係因上訴人不 斷向被上訴人陳情，被上訴人始發函向行政院農委會請示而已，並非被上訴人 在訴訟上或訴訟外之自認，尚無拘束被上訴人之效力。是上訴人自不得以上開 函件為其主張被上訴人同意展延工期二二九天之依據。準此，被上訴人僅同意 展延工期一百五十一天 (即砂石取締風波部分八十六天，鋼筋供應不及暨二、 三期工程重疊部分六十五天) ，並未同意展延工期達二百二十九天。（四）上訴人遲誤工作天數：
本件工程應於開工後四百三十一個工作天完工(即280+151=431) 。惟上訴人實 際至少花費六百四十一又二分之一工作天完工，是知本件工程因上訴人遲誤工 作天數絕對超過二百一十又二分之一個工作天。二、上訴人雖主張本件工程因支航道抽砂危及兩岸漁塭安全及方籠施放工程變更設計 致延展工期，非可歸責於伊等情，但查：
（一）本件工程原設計支航道邊坡開挖之垂直與水平比例為一：三，依理論分析邊坡 穩定安全係數達一‧八以上，安全無虞，實際施工時亦未曾發生抽砂導致兩岸 漁塭崩塌情事；而方籠施放工程變更後之斷面尚涵蓋原設計斷面，並不影響原 設計斷面之施工，且變更設計係為減作數量，故未核予延長工期等情，亦據財 團法人台灣漁業技術顧問社八八、十二、二四（八八）漁顧工字第○五六四號 函在卷足稽。
（二）又兩造工程合約第四條第四款固約定：如因工程數量臨時增加或因天災人禍確 為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方（即上訴人）得函請甲方（被上訴 人）核定延期日數。依此約定意旨，延長工期須因工程數量臨時增加或因天災 人禍確為人力所不能挽回時，上訴人始有報請被上訴人核定延長之餘地，然前 述上訴人主張之情形既非工程數量臨時增加（方籠變更設計更為減作數量）， 亦非天災人禍確為人力所不能挽回，則上訴人未經被上訴人核定延展工期即貿
然停工，已難謂無可歸責於上訴人之事由；至上訴人報請停工後，被上訴人市 政府雖配合召開協調會議，就自然護坡及打樁部分，上訴人已同意依設計圖施 工，有上訴人於原審提出之八十一年七月十八日協調會議記錄影本在卷足按， 足見該部分並無施工上之安全顧慮，益証上訴人貿然停工，顯非無可歸責己之 事由；至方籠護坡部分經協調會議後認依現有坡度調整施工，但其坡度應在一 ：一‧五－一：三範圍為原則，復有上訴人於原審提出之八十一年七月二十二 日協調會議記錄影本可佐，足見方籠護坡部分僅為坡度之調整施工，並非工程 數量之臨時增加，亦非因天災人禍確為人力所不能挽回之事故，依兩造所訂之 系爭工程合約第四條第四款之約定，上訴人殊無請求被上訴人延展工期之餘地 ，足見上訴人援引施工細則第二十一條規定貿然停工，充其量僅上訴人在以主 觀之意思企圖拖延完工之期限而已，並不足取。三、上訴人復主張伊曾於八十一年六月八日以支航道浚挖工程中打樁、方籠及自然護 坡工程恐危及兩岸漁塭安全為由，而陳情停工，迄變更設計核准得以復工，歷時 達一百八十三天等語置辯。然查：
（一）本件工程原設計支航道邊坡開挖之垂直與水平比例為一：三，依理論分析邊坡 穩定安全係數達一‧八以上，安全無慮，且實際施工時亦未曾發生抽砂導致兩 岸漁塭崩塌情事；又本件支航道疏浚工程於設計時即已考量支航道兩側漁塭堤 之安全，而依沿岸地形設計三種不同斷面施工，即版樁打設，方籠護坡及自然 開挖，承包商均依此三種方式施工等情，俱見前述，並有卷附財團法人台灣漁 業技術顧問社八八、十二、二四︵八八︶漁顧字第○五六四號函及該函附件一 即該社八一、九、七（八一）漁顧工字第○四○一號函可稽，足徵本件工程中 關於支航道浚挖部分，無論設計上或實際施作時，對兩岸漁塭之安全均有考量 且無影響。
（二）另據上述安平遠洋漁港第三期工程支航道疏浚工程施工安全問題八十一年七月 十八日協調會記錄所載結論第一點「自然護坡及打樁部分，承包商同意依設計 圖施工」觀之，益徵支航道浚挖工程其中自然護坡及打樁部分安全無虞，否則 上訴人豈願同意依設計圖施工？
（三）至上訴人所舉八十一年六月二十六日協調會記錄，其結論固謂「報請停工案原 則同意」等語，惟其停工之理由係因安平遠洋漁港區與商港區之範圍有所重疊 ，為更為妥善規劃及有效運用經費，被上訴人始原則同意停工，俟函報農委會 後，再做整體檢討。是知當時被上訴人原則同意停工之理由，尚非單純上訴人 所陳情因安全因素考量；況該原則同意停工之結論復經台南市市長裁示「應儘 速協調讓包商能儘速施工」，本案台南市政府並未正式通知漁業技術顧問社核 准上訴人停工等情，亦有前述漁業技術顧問社第○五六四號函在卷可參。（四）承上可知，支航道浚挖工程中關於打樁及自然護坡部分設計安全無虞，上訴人 執此為由貿然申請停工，顯非無可歸責己之事由；至方籠護坡部分，兩造固因 上訴人之陳情而於八十一年七月二十二日協調，其結論僅係同意方籠舖設依現 有坡度調整施工而已，即將原先設計坡度一：三調整為一：一‧五－一：三， 係屬減作數量，故未核予延長工期等情，亦有該次會議記錄及漁業技術顧問社 上述函文可憑。足見方籠護坡部分僅為坡度之減作調整施工，亦非因天災人禍
確為人力所不能挽回之事故，依兩造工程合約第四條第四款約定，上訴人殊無 請求延展工期之餘地。
（五）再者，本件安平遠洋漁港第三期工程除支航道浚挖工程外，尚包含東碼頭工程 、碼頭舖面工程、泊地浚挖工程、導航燈工程、道路及排水工程、污水幹管埋 設工程、雜項工程共八大項目，其中支航道浚挖工程又含打樁、自然護坡及方 籠護坡三大部分，前述方籠護坡部分縱因坡度略有調整而變更設計需作業程序 時間，惟上訴人仍可於方籠部分變更設計作業期間進行東碼頭工程、碼頭舖面 工程、導航燈工程及雜項工程，有財團法人台灣漁業及海洋技術顧問社九十一 年四月十二日第○二一五號函在鈞院卷足憑，由是上訴人豈可任由本件工程全 面停工！更何況，方籠部分之變更設計乃係減作數量，當然得使上訴人之工期 縮短約二十天（同上函），上訴人自得以因而縮短之工期彌補變更設計之作業 期間，且本項設計變更後之斷面尚涵蓋原設計斷面，故並不影響原設計斷面之 施工，經漁業技術顧問社派駐工地工程師多次指正上訴人於該項變更設計未奉 核定之前應依原設計斷面繼續施工，不得停工；被上訴人亦曾於八十一年十一 月四日以八一南市建漁字第二九五七五號函示上訴人應即進行施工，在變更設 計未核准前勿再猶豫以免延誤工期等情，有漁業技術顧問社八十二年三月二十 四日（八二）漁顧工字第○一一四號函可稽︵詳見更一卷被上証六號說明二－ 二︶。是上訴人以方籠部分變更設計為由，主張應延展工期云云，尚不足取！四、上訴人另以由第三人力權營造公司承包之「安全漁港支航道護岸工程」施工期間 ，上訴人倘同時進行抽砂工程導致塭堤崩塌，其責任歸屬將無從釐清，故上訴人
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