臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第二二○號 Ｋ
上 訴 人 嘉益工業股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 劉 緖 倫 律師
被 上訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 盧 俊 誠 律師
右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一
日台灣台南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一二三號）提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之起訴及假執行之聲請均駁 回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）按債之清償，得由第三人為之，第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒 絕其清償；但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第三百 十一條定有明文。查被上訴人本件款項之主張，業據第三人陳仙機於九十二年 三月十九日連同本息匯付予被上訴人，清償本件所請求之款項，就此清償，上 訴人並無異議，依據前述說明，已生清償之效果，況陳仙機就本件債務負有法 律上之利害關係，被上訴人亦不得拒絕。本件債務既經第三人清償，則上訴人 債權已不存在，不得再請求。
（二）被上訴人在八十七年十一月間所簽立之協議書甲方：嘉益公司董事長陳仙磯， 簽署欄則書寫為甲方：陳仙機，此協議書上既不曾書寫上訴人之全名，因目前 依法登記之嘉益公司尚有多家，且陳仙機並未以公司之代表人身份加以簽署協 議書，顯係個人所為之協議，乃原審未審究此份協議書之內容，逕認對上訴人 生效，即有未當。次依八十八年七月五日協議書之約定：「茲因甲乙雙方協議 合約（附件一，即八十七年十一月廿六日之協議書）屆期已滿，雙方另議處理 條款如下：一．應甲方要求乙方同意協議書到期日起再延長三個月。... 四． 其於（餘）約定比照原協議書（附件一）」；立協議書欄亦僅有陳仙機個人之 簽名，因八十八年七月五日之協議書，既係延續八十七年十一月之協議書，則 毋論八十八年七月五日之協議書簽署之方式為何，應不能改變八十七年十一月 廿六日協議書由陳仙機個人簽立之本質，則原審依八十八年七月五日之協議書 認定八十七年十一月廿六日之協議書非陳仙機個人之協議，而對上訴人公司生 效云云，自非有理。況前述協議書並無上訴人其他任何人員之參與，且所有之 款項往來，亦均由陳仙機家族個人名義為之，如後述，非經由上訴人之帳戶， 且陳仙機於鈞院調查時亦證稱：「是我與甲○○的約定，與嘉益公司無關，是 我請甲○○向股票市場購買嘉益公司的股票，若有賺錢與我平分，如有虧損由
我補貼給他；第十頁的協議書是甲○○寫好讓我簽名，我有注意看，而第十一 頁的協議書也是他寫的，但我沒有注意看。我與甲○○是好朋友，才會請他幫 忙，但平常沒有金錢往來，這些是私人投資的關係，與（嘉益）公司沒有關係 」等；足見該等協議書與上訴人無涉，係陳仙機個人之事，應屬明確。（三）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十 八條亦定存明文。次按修正前公司法第一百六十七條第一項前段之規定：公司 除依第一百五十八條、第一百八十六條及第三百十七條規定時，不得將自己股 份收回，收買或收為質物，違反者，依同條第三項之規定，應處一年以下之有 期徒刑，查被上訴人所主張之協議書，在八十七年十一月廿六日協議書第一條 約定：乙方同意在股票市場承購甲方所賣出嘉益公司股票，金額共一億五千萬 元。根據其用語而解釋，既然是承購甲方所賣出之嘉益公司股票，則甲方及嘉 益公司應為不同之個體，否則文字即不會如此用之，且因上訴人依法不得持有 自己公司之股票，且收回而持有自己公司之股票，係違法且負有刑事責任，顯 不可能明文違法約定出售自己公司之股票，準此，被上訴人所主張之協議書， 自應解釋為陳仙機個人所定之協議，而與上訴人無關；況果如原審認定該違法 之協議書係對上訴人發生效果，則依據民法第七十一條及第七十二條之規定， 此協議書亦因違反前述強制及禁止之規定，應歸諸無效；此等情事為被上訴人 所明知，被上訴人亦應負相同之責任，而不能主張該協議書之效力。（四）被上訴人於原審起訴及歷審庭訊時均主張上訴人請託被上訴人出資承購股票， 以維持股票之價格等情，並允諾約付利息及賠償可能所造成的損失。且八十七 年十一月廿六日協議書第一條亦約定：乙方同意在股票市場承購甲方所賣出嘉 益公司股票，金額共計一億五千萬元等語。查此種約定係違反證券交易法第一 百五十五條第一項第三款意圖抬高或壓低、集中交易市場某種有價證券之交易 價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時 為購買或出售之相對行為之規定，亦屬違反強制規定且違反公序良俗，而屬無 效，且為被上訴人所明知之事實，被上訴人即不得據前述之協議書為主張欠款 ，乃原審未予細究即有未當。至於被上訴人辯稱以目前電腦撮合的實務，不可 能同時購買或出售云云，尚與實務運作業不合，應係卸責之詞，不足採信。（五）收回、出售自己公司之股票，既係違法之行為，即不屬公司之業務行為，亦不 屬法定代理人所得代表之範圍，若依原審認定前述之協議書，係陳仙機代表上 訴人所為，則此等踰越代表權之行為，既係被上訴人所明知，即無從對上訴人 發生法律上之效果。此觀該協議履行之過程，被上訴人分別於八十七年十二月 由陳進志匯入九百九十四萬二千二百九十五元，八十八年一月十八日、八十八 年二月一日、八十八年三月十一日、八十八年四月十三日，則分別由陳進朗匯 入一百二十三萬九千五二十三元、一百三十九萬八千二百六十七元、一百三十 九萬八千二百六十七元及一百萬元五筆款項，而陳進志、陳進朗為陳仙機之子 ，非上訴人財務單位之作業人員，而上訴人之董事會及財務單位，均無人知悉 此件協議。若係上訴人公司之事務，又涉及鉅額之交易，不可能以本件如此簡 陋之文件為之，公司其相關人員均不知悉，益證本件之協議書是陳仙機個人所 為，若認其有代表上訴人之意思，亦屬逾越代表權行為，為被上訴所明知，對
上訴人不生效力。因陳進益、陳進朗均係陳仙機之子，而代陳仙機處理其個人 之事務，非代表上訴人為之，則被上訴人主張上訴人有三位董事出面處理，應 係代表上訴人為之云云，亦不足採信。
（六）又查本件協議書所約定之股票須在繳款期限截止三個月賣出持股，而原處理期 限為八十八年四月五日至八十八年七月五日，嗣又延長三個月由八十八年七月 五日至八十八年十月五日，故股票依約亦應在此三個月內處分之，乃被上訴人 逾此三個月後甚久而在八十九年八、九月間始加以處分，則八十八年十月五日 以後之差價損失，應由被上訴人自行吸收，乃被上訴人主張以其出售時差額之 計算損失，亦非有據。
（七）本件之協議，係陳仙機個人與被上訴人間之約定，上訴人之其他人員不曾參與 ，亦不知其約定，而陳仙機亦不曾與證人武維國就本件協議書有過任何之接觸 與商議，且武國維於 鈞院訊問時亦證稱：他們在洽談這事之前，我沒見過陳 仙機及他的二位兒子，後來因為陳仙機都無法償還，所以甲○○委託我去處理 ，我們是過了一年多與陳仙機談，顯見武國維並不詳知洽談作業之內容，則原 審採用武國維於原審作證時之內容：「因為陳仙機要炒高公司股票，所以我們 認為他是以公司名義跟我們談」云云，顯非事實，即不可採。（八）再查公司之股價，係關係股東之權益，與公司無關，且上訴人該次增資核准日 為八十七年十一月廿五日、核准承銷十四．四元，於八十七年十二月七日經核 准變更承銷價為十二元，增資款原繳款日為八十八年一月六日至八十八年二月 六日：嗣又延長至八十八年四月五日，如係為現金增資發新股維持股價，亦應 在近繳款日時，維持股價，始有其實益，八十八年十一月下旬被上訴人購入股 票之期間，並無維持股價之必要；且觀諸八十八年七月五日協議書三之約定： 屆時乙方如出賣持股，若有獲利甲乙雙方平均分配各得一半，如有損失由甲方 補足差額等情，應係被上訴人與陳仙機個人間投資買賣股票之約定，而與上訴 人及維持股價無關。
（九）綜上所述，本件協議書確係陳仙機個人所為，與上訴人無涉，且該協議書亦有 違反強制規定及公序良俗，應屬無效，而第三人陳仙機又已清償此債務，則被 上訴人之請求權，自屬不存在，原審判決實有違誤，應予廢棄，改判如上訴聲 明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提匯款單乙紙（均影本）為證，並聲請訊問 證人武維國、陳仙機。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）按所謂第三人清償，係由債務人以外之第三人清償債務人之債務，則第三人對 於該債務非為自己之債務應有認識（見孫森焱著「民法債編總論」下冊第一○ 一○頁以下，八十九年修訂版）。查本件上訴人提出由其前任董事長陳仙機於 九十二年三月十九日匯款一百三十七萬餘元予被上訴人之匯款單，而主張訴外 人陳仙機係利害關係第三人之清償。據此，其前提即表示（１）上訴人承認其 確實對被上訴人負有債務，（２）所以才由第三人陳仙機代為清償。是本件上
訴人顯係自認其對被上訴人負有如被上訴人主張之系爭債務，殆屬明確。（二）次查，上訴人認兩造簽訂之協議書有違反證券交易法第一五五條第一項第三款 規定之主張，實屬違誤：
⒈按證券交易法第一五五條第一項第三款所指「意圖抬高或壓低集中交易市場某 種有價證券之交易價格與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買有價證券時 ，使約定人『同時』為購買或出售之相對行為者」之規定，於學理上稱為「相 對委託」。其情形係指：如甲、乙雙方約定，由甲於某時間以某價格於集中交 易市場出售其所持有之丙公司之有價證券，而乙則於甲方出售「同時」以雙方 約定之價格購買甲方所出售之丙公司有價證券，反之，則係甲方欲於集中市場 購買丙公司之有價證券，雙方乃約定以某價格由乙方出售其所持有丙公司之有 價證券之「同時」，由甲方予以購買。然此條之規定，於現行採電腦撮合規則 ，價格優先，時間優先之前提下（不可能有「同時」之情形），實務上根本無 發生之可能。
⒉次查，觀諸兩造於八十七年十一月二十六日所定協議書之內容，與前述證券交 易法第一五五條第一項第三款禁止規定之情形不同。依系爭兩造於八十七年十 一月二十六日協議觀之，其真意應係（參照民法第九十八條意思表示解釋原則 ），由上訴人公司委託被上訴人於股票市場向不特定之人購買上訴人公司之股 票，與證券交易法第一五五條第一項第三款所為禁止規定之情形不同，並未約 定由上訴人公司於某時間於集中交易市場出售其股票（蓋上訴人公司不可能於 集中市場出售其自身之股票，因當時之法律，公司不可持有自己之股票，除非 其有庫藏股，但庫藏股制度係於民國九十年始實施），而由被上訴人「同時」 予以購買。被上訴人所購買之上訴人公司股票，係於不同時間，分別於集中交 易市場，透過電腦撮合向不同之第三人所購買，是上訴人謂本件兩造間之協議 有違反證券交易法第一五五條第一項第三款規定，自屬適用法律有誤，洵無足 採。
（三）本件亦無違反公司法第一百六十七條之禁止規定。按公司法第一百六十七條之 規定係禁止公司以自己之資金，買回自已之股票，即為股份回籠之禁止。然查 ，本件係由上訴人公司與被上訴人協議，由被上訴人出資購買上訴人公司之股 票，並非由上訴人公司以自己資金向市場買回自己之股票。再者，事實上，本 件上訴人公司亦未將其自己之股票出售予被上訴人，而係由被上訴人於集中交 易市場下單，自不同之第三人購買上訴人公司之股票。是上訴人謂兩造協議有 違反公司法第一百六十七條規定，亦屬違誤。
（四）又按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十 八條定有明文。按兩造之協議書第一條雖約定「乙方（即被上訴人）同意在股 票市場承購甲方所賣出嘉益公司股票：：」。依上訴人之抗辯，係謂此項約定 係其負責人陳仙機個人之行為，與上訴人公司無關。然查（１）八十七年十一 月二十六日之協議書之前文，業已明確載明嘉益公司董事長陳仙機，及八十八 年七月五日之協議書之前文及末段「立合約人欄」均係載明「嘉益工業股份有 限公司董事長陳仙機」，即足表示係上訴人公司之行為，而非其董事長個人之 行為；（２）再者，陳仙機個人之股票，均係設質且由集保中心所保管，根本
不可能出售，所以協議書中所稱「甲方賣出嘉益公司股票」，自不可能指「陳 仙機個人」賣出所持有之「嘉益公司股票」，當非其以個人名義與被上訴人簽 立系爭協議書甚明；（３）且依前述，上訴人公司並未持有其自己之股票，所 以亦不可能於股票市場將其自己之股票出售予被上訴人。據此，該協議書之真 意，應係上訴人公司請求被上訴人以每股十一點七元，於股票市場，向第三人 購買該公司之股票，以便其即將增資發行之股票，能順利由不特定人洽購，以 完成增資發行。
（五）至於上訴人稱依兩造協議所載，被上訴人至遲應於八十八年十月五日處分股票 ，而被上訴人逾此三個月甚久，始加以處分，則八十八年十月五日以後之差價 損失應由被上訴人自行吸收云云。惟查，依兩造於八十八年七月二日所簽之協 議書，並未要求被上訴人必須於八十八年十月五日前，將所持有之上訴人公司 股票全數處理完畢，僅約定「屆時乙方如賣出持股，若有獲利甲、乙雙方平均 分配各得一半，如有損失由甲方補足差額」，故上訴人稱八十八年十月五日以 後，應由被上訴人自行吸收，亦非有據。
（六）又，證人陳仙機之證詞多所迴避，且與事實不符，陳明如后： ⒈查系爭由被上訴人與上訴人公司簽立之二份協議書上，立約人欄均載明「嘉益 工業股份有限公司董事長陳仙機」或「嘉益公司董事長陳仙機」，由此記載， 可明顯看出確係上訴人公司與被上訴人所簽立之協議，原審卷第十頁及第十一 頁之協議書上，均有載明嘉益公司董事長陳仙機。 ⒉證人陳仙機辯稱，這些是私人投資與公司無關係。然查，依證人陳仙機於原審 作證時，即稱「所以他寫公司名稱，我也沒有意見」。再佐以，證人乙○○（ 機？）係一家上市公司之負責人，掌管一年營業額高達幾十億元之公司，其商 場上知識遠勝於一般人，其如何不知何項行為係代表公司，何項行為係代表個 人？
⒊再者，八十七年十一月間，與被上訴人談論購買嘉益公司股票之事，係由上訴 人公司五名董事中之三名董事代表，即陳仙機、陳進益、陳進郎等三人前來與 被上訴人洽談協議。如此慎重，如非代表上訴人公司，否則其義為何？且證人 陳仙機亦證稱其不懂股票，既然不懂股票，則其自無可能由其個人委任被上訴 人購買上訴人公司股票之必要，其僅須委任證券公司或其親友購買嘉益公司之 股票，損益自負即可，何須委由被上訴人購買。而且還要負擔差價之損失？天 下有如此痴愚之人？更何況，證人陳仙機尚身為上市公司之董事長。 ⒋又查，依卷存原審卷第十頁協議書中，尚記載有附件一及附件二，而附件二即 是上訴人公司之現金增資公告，而該等現金增資公告之購買期間，恰均與系爭 協議書之延長期間相符。果如係證人陳仙機個人投資，則上訴人公司之現金增 值情形如何，與其委任被上訴人購買股票有何關係？雙方何必簽此協議書？三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人公司於八十七年間因公司現金增資發行新股，為 維持股價，乃商請被上訴人及訴外人李麗屏購買上訴人公司股票，雙方約定由被 上訴人及訴外人李麗屏於一億五千萬元之範圍內（其中六千九百三十三萬四千二
百元由被上訴人出資），以現金增資承銷價每股十一．七元購買上訴人公司股票 ，並約定被上訴人不得於現金增資繳款日（即八十八年四月五日）前將所購股票 賣出，而上訴人公司則於交割完成日給付被上訴人暨訴外人李麗屏股票成交價與 現金增資承銷價之差額暨手續費，另上訴人公司需補償被上訴人及訴外人李麗屏 自購買日起至現金增資繳款截止日止，按年息百分之十二計算之利息，又被上訴 人、李麗屏於現金繳款日三個月內賣出上開上訴人公司之股票，上訴人公司負責 按總平均價計算補足其間之差額，並加計利息（以年息百分之十二計算）、賣出 手續費暨證券交易所得稅。嗣上訴人公司於現金增資繳款日屆至，上訴人為免影 響股票價格，竟要求被上訴人暫緩出售上開股票，是兩造乃於八十八年七月五日 再簽立協議書，將原協議書所定被上訴人得處理（售出）股票之時期延長至三個 月後，惟延長之期日屆至後，上訴人又以各種理由要求被上訴人暫勿出售股票， 被上訴人初允其所請未售出股票，嗣後被上訴人迫於無奈（上訴人早已違反協議 書之約定，為可歸責於上訴人公司之事由），而分別於八十九年八月廿八日、廿 九日、三十一日、九月一日、二日將上揭被上訴人所購買之股票全數賣出，經核 算結果（出資扣除賣價後）損失五千四百十萬五千三百三十元。為此，爰就損失 額中一部分即一百二十萬元先行起訴，爰求命上訴人應給付一百二十萬元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。二、上訴人則以：上訴人公司並未曾與被上訴人簽訂股票買賣協議書，而被上訴人所 提出之系爭協議書，係由上訴人公司之法定代理人陳仙機以個人名義所簽立，且 依八十七年十一月廿六日之系爭協議書約定：「乙方（即被上訴人）同意在股票 市場承購甲方所賣出嘉益公司股票，金額共計一億五千萬元（甲方所售出股票包 含其相關人在內）」等內容，依此旨意，亦足以辨識該契約之當事人係以股東為 交易之對象，而上訴人則限於當時公司法之規範，除特別規定而可取得自己公司 之股票外，無從將股票出售予被上訴人，可見該協議書之當事人並非上訴人；況 被上訴人所提出之系爭協議書上，並無上訴人之公司章，以其形式上而言，該協 議書之甲方自應係訴外人陳仙機個人。又收回、出售自己公司之股票，既係違法 之行為，亦不屬公司之業務行為，即不屬法定代理人所得代表之範圍，又第三人 陳仙機既已匯款清償系爭債務，被上訴人對上訴人請求之債權已不存在等語，資 為抗辯。
三、本件被上訴人主張：上訴人公司之法定代理人陳仙機於八十七年十一月間與被上 訴人及訴外人李麗屏達成協議，內容為「一、乙方（即被上訴人、訴外人李麗屏 ）同意在股票市場承購甲方所賣出嘉益公司股票，金額共計壹億伍仟萬元（甲方 所售出股票包含相關人在內）。二、甲、乙雙方協議甲方轉讓給乙方價格為現金 增資承銷價，每股十一‧七元，甲方必需於交割完成日付款給乙方股票成交價與 現金增資承銷價的差額與買進手續費。三、甲方需補償乙方自購買日起至現金增 資繳款截止日的利息，按年息十二％計算。四、乙方所承購的股票必需遵守雙方 約定，不得於現金增資繳款期限未到時賣出持股。五、乙方於現金繳款期限截止 日三個月內賣出持股，若有損失，由甲方補足差額，按總平均價計算，並加計利 息年息十二％，與賣出手續費和證交稅。六、乙方所買進與賣出成交單需送一份 與甲方。」被上訴人亦已依約購入上訴人公司之股票共六千九百三十三萬四千二
百元；嗣於八十八年七月五日雙方又另行簽立協議書，約定「茲因甲乙雙方協議 合約屆期已滿，雙方另議處理條款如下：一、應甲方要求乙方同意協議書到期日 起再延長三個月。二、甲方於股票售出後應先補足增資繳款截止日起八十八年四 月六日至延長處理期限日止之利息給乙方（按年息百分之十二計算）。三、屆時 乙方如賣出持股，若有獲利甲乙雙方平均分配各得一半，若有損失由甲方補足差 額（按總平均計算）與賣出手續費和證交稅。四、其於（餘）約定比照原協議書 。備註：１、增資繳款日八十八年四月五日。２、原處理期限八十八年四月五日 至八十八年七月五日。３、延長處理期限八十八年七月五日至八十八年十月五日 。」其後被上訴人分別於八十九年八月二十八日、二十九日、三十一日及八十九 年九月一日、二日，將其前開所購入之上訴人公司股票出售，致被上訴人受有五 千四百十萬五千三百三十元之損失等情，業據被上訴人提出協議書二件、計算書 一件、合併買賣報告書暨交割憑單三件為證（見原審卷第十至十五頁），上訴人 對上開協議書之真正不爭執，惟以前情置辯，則本件所應審究者，厥為系爭協議 書之當事人究為上訴人公司或上訴人公司前法定代理人陳仙機個人？該協議書有 無因違反強制規定或公序良俗而無效？被上訴人之債權是否因第三人陳仙機之匯 款清償而消滅？
四、按有權代表公司之人與第三人訂立契約時，只須表明代表公司之意旨而為，即生 效力，並不以加蓋公司之印章為必要（最高法院八十七年度台上字第八０一號判 決參照）。經查：
（一）系爭八十八年七月五日之協議書上，雖未蓋用上訴人之公司章，惟該協議書上 之開頭已載明立合約書人係為「嘉益工業股份有限公司董事長陳仙機（簡稱甲 方）、甲○○、李麗屏（簡稱乙方）」，且協議書末尾之簽署欄「立合約人甲 方」亦係載明「嘉益工業股份有限公司董事長陳仙機」，上訴人亦不否認斯時 陳仙機係擔任上訴人公司之董事長，揆諸前揭說明，系爭協議書自難因未加蓋 公司之印章而否認上訴人公司為系爭契約之當事人，且訴外人陳仙機於該協議 書上又已明白表示其係以上訴人公司法定代理人之身分簽立，核與證人即系爭 協議書之當事人之一李麗屏於原審到庭證稱：「（當初跟陳仙機談陳仙機是以 個人身分或是代表公司？）我認為陳仙機是以公司名義跟我們談，因為他當時 是公司的董事長，為了維護公司的股價，才跟我們談。（當初陳仙機有無提及 以公司代表人身分跟你們談？）他都沒有講。因為他當時是嘉益工業股份有限 公司的董事長，而且他要挽救公司的股價，還有我拿協議書給他簽的時候，他 也沒有意見簽了，所以我才認為他是以公司的名義跟我們簽約。」等語（見原 審卷第五五、五六頁），及與草擬系爭協議書者武維國於原審到庭證稱：「（ 陳仙機當時以何名義跟甲○○談？）他並沒有明講，可是因為他是要炒高公司 的股票，所以我們認為他是以公司的代表人的名義在談。簽約的時候也都註明 嘉益工業股份有限公司。」（見原審卷第八十頁）之情節相符，是被上訴人主 張系爭協議書並非陳仙機以其個人名義簽立，應堪採信。（二）至證人陳仙機雖於原審到庭證稱：「（簽協議書時是以個人身分或是公司代表 人簽約？）我是以個人身分簽的。可能是當時要現金增資，我沒有錢，所以我 拜託原告（即被上訴人）進去買，以免得拉低現金增資的股價。：：（如果是
以個人來賣，為何二份合約書要以公司名稱？）當初並不是兩造協議協議書的 內容，是原告寫好給我以後，我覺得沒有問題我才簽名的。我想是好朋友，所 以他寫公司名稱，我也沒有意見。」（見原審卷第五二、五三頁），及於本院 審理時證稱：「這是我與甲○○定的協議」等語（見本院卷第五四頁）。惟如 前所述，系爭協議書上既已載明立合約人為「嘉益工業股份有限公司」，而非 訴外人陳仙機個人，按訴外人陳仙機並非無智識之人，其簽立該協議書時，既 已明知載有公司名稱，何以未當場異議或刪去上開公司記載，反而於系爭協議 書上簽名，是證人上開證言屬事後迴護之詞，是上訴人公司前法定代理人陳仙 機既已就該記載無意見而簽立，自足令被上訴人信任訴外人陳仙機係以公司法 定代理人身分訂立該協議書，是上訴人辯稱其並非契約之當事人，尚無可採。（三）又參以訂立系爭協議書之目的，應係上訴人公司於辦理現金增資發行新股時， 由被上訴人進入股票公開市場購買訴外人陳仙機或其他第三人之股票，以維持 上訴人公司股價之方式，促成上訴人公司現金增資發行新股案之順利完成，則 被上訴人所購入之股票既非僅限於訴外人陳仙機個人所出售之股票，訴外人陳 仙機又何須負擔此責任？況上訴人公司自八十七年十一月起至八十八年五月止 之董事長陳仙機、董事乙○○、董事陳進郎、董事陳進益、董事黃禮輝、監察 人蘇應雄所持有之股票數，於該段時間內均未有賣出之紀錄，有被上訴人提出 之查詢資料在卷可稽（見原審卷第九四、一００頁），此亦為上訴人所不爭執 ，上訴人亦不否認訴外人陳仙機未於被上訴人進場買入上訴人公司股票時伺機 出售其個人持有之股票，則被上訴人進入股票公開市場購入上訴人公司之股票 ，於訴外人陳仙機個人又有何利益可言？
（四）參以上訴人既於訴外人陳仙機匯款予被上訴人後於本院主張為第三人清償（詳 後述），其顯認訴外人陳仙機並非系爭契約之當事人甚明。（五）綜上，系爭協議書上既已載明立合約人為上訴人公司，而非訴外人陳仙機個人 ，且該協議書之目的又係為順利完成上訴人公司之現金增資發行新股案，自不 能僅因該協議書上未蓋用上訴人公司印章，即遽認該契約之當事人為訴外人陳 仙機，是被上訴人主張上訴人公司為系爭契約之當事人，應堪憑採。五、又上訴人另抗辯系爭協議書違反公司法第一百六十七條收回、出售自己公司之股 票規定及證券交易法第一百五十五條第一項第三款所指拉抬股票之強制及禁止規 定，並有違公序良俗應歸諸無效云云，經查：
（一）按公司法第一百六十七條第一項固規定「公司除依第一百五十八條、第一百六 十七條之一、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收 買或收為質物」。其立法之意旨係禁止股份回籠。然查，本件係由上訴人公司 與被上訴人協議，由被上訴人出資購買上訴人公司之股票，並非由上訴人公司 以自己資金向市場買回自己之股票。況本件上訴人公司亦未將其自己之股票出 售予被上訴人，而係由被上訴人於集中交易市場下單，由電腦撮合自不同之第 三人購買上訴人公司之股票。是上訴人謂兩造協議有違公司法第一百六十七條 規定，亦無可採。
（二）復按證券交易法第一百五十五條第一項第三款所指「意圖抬高或壓低集中交易 市場某種有價證券之交易價格與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買有價
證券時，使約定人『同時』為購買或出售之相對行為者」之規定，於學理上稱 為「相對委託」。其情形係指：如甲、乙雙方約定，由甲於某時間以某價格於 集中交易市場出售其所持有之丙公司之有價證券，而乙則於甲方出售「同時」 以雙方約定之價格購買甲方所出售之丙公司有價證券，反之，則係甲方欲於集 中市場購買丙公司之有價證券，雙方乃約定以某價格由乙方出售其所持有丙公 司之有價證券之「同時」，由甲方予以購買。惟查依目前股票之交易制度，以 價格優先，時間優先之電腦撮合交易原則下，投資人下單委由券商輸入集中交 易市場之電腦內，為買進或賣出，究能否撮合成交，撮合之筆數如何，撮合之 價格如何？何時得撮合？投資人事前均無從預知，且開盤時間，數百萬戶之股 票投資人均可隨時下單進入集中交易市場電腦撮合系統進行撮合買賣，是買賣 股票，既均由電腦撮合，則非任何人所可左右，況依系爭八十七年十一月二十 六日協議書觀之，其真意應係由上訴人公司委託被上訴人於股票市場向不特定 之人購買上訴人公司之股票，，並未約定由上訴人公司於某時間於集中交易市 場出售其股票（且依當時法律之規定公司不可持有自己之股票），而由被上訴 人「同時」予以購買。被上訴人所購買之上訴人公司股票，係於不同時間，分 別於集中交易市場，透過電腦撮合向不同之第三人所購買，已如前述，是上訴 人謂兩造間之協議有違證券交易法第一百五十五條第一項第三款強制云云，洵 無足採。
（三）又本件協議其目的係為使公司順利增資，以充實公司營運資金，亦難謂有何違 反公序良俗。是上訴人所辯，亦無所據。
六、末查上訴人復抗辯訴外人陳仙機既已匯款清償系爭債務，為第三人清償，被上訴 人對上訴人請求之債權已不存在云云，被上訴人對已收受系爭款項不爭執，惟否 認陳仙機有第三人清償之意思，按「第三人清償，既係由債務人以外之第三人清 償債務人之債務，故第三人於清償時應表明債務人為何人，俾資辨別其係就他人 之債務而為清償」（最高法院八十年度台上字第一一八九號判決可資參照）。又 所謂第三人清償，係由債務人以外之第三人清償債務人之債務，則第三人對於該 債務非為自己之債務應有認識（見孫森焱著「民法債編總論」下冊第一○一○頁 以下，八十九年修訂版）。惟證人陳仙機於本院審理時證稱：「（有無替嘉益公 司【即上訴人】還錢的意思？）沒有，我是替自己清償。：：（是否你認為本來 就應還甲○○【即被上訴人】的錢？）應該是有欠甲○○的錢，我認為應是以個 人的身分來定契約為自己還錢」等語明確，（見本院九十二年四月二十二日言詞 辯論筆錄），參以陳仙機於原審及本院審理時陳稱系爭協議書均係其以個人身分 所簽立，是訴外人陳仙機顯係以自己為債務人之意思為清償，是揆諸首揭說明， 訴外人陳仙機既無為他人清償債務之意思，即難謂陳仙機之上開匯款為第三人清 償，則兩造之系爭債務自無所謂因第三人清償而消滅之情形，是上訴人上開所辯 ，亦無可採。
七、綜上所述，上訴人所辯均無可取。從而被上訴人依據契約之法律關係，請求上訴 人先賠償其部分損害即一百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月 十六日起至清償日止，按年息百分之五之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請准供擔保為假執行及免為假執行之宣
告，經核均無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 李 素 靖
~B3 法官 周 素 秋
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日~B法院書記官 劉 清 洪
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