臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第一七二號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第四三○號中華
民國九十年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度
偵字第三三一一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○以犯明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物，而仍作為直接營利之使用，而侵害他人之著作權之罪為常業，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年。扣案之電腦總主機壹台、螢幕機及電腦連線主機各貳拾台、鍵盤、滑鼠及投幣器各貳拾個，均沒收。
事 實
一、乙○○係臺南縣麻豆鎮○○路一六七號之三「事如得電腦資訊行」之負責人，明 知「赤壁」之電腦遊戲軟體，係「歐樂影視國際股份有限公司」（下稱歐樂影視 公司）所享有著作權之電腦程式著作物，未經歐樂影視公司授權，不得作為直接 營利之使用，不料竟意圖營利，自民國（下同）九十年二月二十五日起，未經歐 樂影視公司之授權許可，將該「赤壁」之電腦遊戲軟體，按裝在其資訊行內之電 腦總主機內，並連線至該行內之二十台電腦子機，不特定之顧客以每二十分鐘投 入電腦子機投幣器內新台幣（下同）十元硬幣把玩該軟體，以此方式侵害歐樂影 視公司之著作權，並恃此收入維生以之為常業。嗣於同年月二十七日下午一時四 十五分許，經歐樂影視公司派員會同警方在上址查獲，並扣得其所有灌有『赤壁 』電腦遊戲軟體之電腦總主機一台、螢幕機及電腦連線主機各二十台、鍵盤、滑 鼠及投幣器各二十個。
二、案經歐樂影視公司訴由臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○，雖不諱言有於右揭時地，經營「事如得電腦資訊行」，並 為警查獲灌有「赤壁」電腦遊戲軟體之電腦總主機一台、螢幕機及電腦連線主機 各二十台、鍵盤、滑鼠及投幣器各二十個之事實，惟否認其有何違反著作權法之 犯行，辯稱：我雖經營電腦資訊行，然並不懂電腦，有關店內硬軟體之安裝及維 護，悉由甲○○負責，且客人亦得自行自網站下載灌錄軟體，甲○○於維護時並 曾清除非法之軟體，是該『赤壁』電腦遊戲軟體，應係客人自行灌錄，而非我所 為，我主觀上應無侵害電腦程式著作財產權之認識，客觀上亦無反覆作為直接營 利使用，並恃以維生之行為云云。
二、經查：
㈠「赤壁」電腦遊戲軟體，係歡樂合多媒體股份有限公司所製作，並將其營業之公 開播送權，授權予告訴人歐樂影視公司，此有歐樂影視公司之公司執照、權利讓 渡書各影本附於警卷足稽。
㈡被告雖迭辯稱其店內之軟體，悉由甲○○所按裝及維護云云，然甲○○所按裝者 悉屬合法之軟體，已據證人甲○○於本院所供明，則系爭未經告訴人歐樂影視公 司授權之「赤壁」電腦遊戲軟體，當非甲○○所按裝無訛，而被告在警訊中亦供 稱該「赤壁」電腦遊戲軟體，雖係於九十年二月二十五日，由電腦工作人員安裝 在電腦總主機內，然不知是否甲○○所安裝等語在卷，且被告空言泛稱係客人自 行下載灌錄，益見其前後供述不一，畏罪心虛之一般。況被告既係經營電腦資訊 行，竟辯稱不悉電腦知識，亦顯與常情有悖。又「赤壁」之電腦遊戲軟體，係裝 在被告所經營資訊行之電腦總主機內，非他人所可任意搬弄下載灌錄而不被發現 。從而該「赤壁」電腦遊戲軟體，既在被告所經營監控之店內查獲，又查無證據 證明係甲○○或顧客所下載灌錄，應係被告所安裝無誤。又本院前審之被告選任 辯護人雖以本件被查獲者係另外一種 dos版本，而非告訴人歐樂影視公司所有之 window版本云云置辯；第以遍閱全案卷證，並無法查出被告所使用者係 dos版本 之「赤壁」電腦遊戲軟體，而非告訴人歐樂影視公司之window版本，且選任辯護 人就此亦稱無法提出相關證據憑供調查，自難據此而為被告有利之認定。此外， 復有經警查獲之電腦總主機一台、螢幕機及電腦連線主機各二十台、鍵盤、滑鼠 及投幣器各二十個扣案為憑。
㈢被告既經營電腦資訊行，當知未經著作權人授權同意下，不得擅將著作物重製為 營業使用，且系爭「赤壁」電腦遊戲軟體未經授權被告營業使用，不惟已據告訴 人歐樂影視公司代理人杜道明於警訊時指訴不移，即被告亦不否認該情，乃被告 竟於未經授權下，擅將系爭「赤壁」電腦遊戲軟體裝入其電腦資訊行之電腦總主 機內，以上開方法公開播放而為營業使用，其主觀上有故意侵害電腦程式著作財 產權之認識甚明。又所謂常業犯，只要有以之為生活之意思，做為慣常性之社會 活動，而有事實行為之表現即足，不以行為之次數為標準，亦不以別無其他職業 或果真賴以生存為必要。本件被告既為「事如得電腦資訊行」之負責人，並在店 內擺設「赤壁」之電腦遊戲軟體，供不特定之顧客以每二十分鐘投入電腦子機投 幣器內十元硬幣把玩該軟體，為被告於警訊時供陳在卷，足見其有以顧客投硬幣 把玩「赤壁」之電腦遊戲軟體所得之金錢收入，做為慣常性之社會活動，核與常 業犯之構成要件相當，縱被告店內機台內尚有取得其他公司經授權之軟體可供把 玩，亦無礙於被告常業犯罪之成立。
㈣綜上所述，可見被告所為辯解，係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被 告之犯行，應可認定。
三、核被告明知係侵害電腦程式著作財產之重製物，而仍作為直接營利之使用，並以 之為常業，所為係犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款、第八十 七條第五款之罪為常業之罪。原審予被告論罪科刑，雖非無見，惟查被告係於九 十年二月二十七日為警查獲，乃原判決竟認係同年三月三日，其事實之認定即有 錯誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，即無可維持，應 由本院撤銷原判決改判。因此審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生 危害、及其犯後態度、暨告訴人已具狀表明不再追究等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有其刑事被告前科紀錄 表在卷可佐，且其犯罪情節尚屬輕微，復經告訴人表示不願追究，本院認其經此
偵審程序及科刑之教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所受宣告之徒刑 ，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以勵自新。至扣案如主文第二項所示 之物，已據被告自承為其所有供犯罪所用之物，依法併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第五款，刑法第十一條前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如
法官 黃 三 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十九 日
附錄法條：
著作權法第八十七條第五款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
, 台灣公司情報網