臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第二六三號 Ａ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 蔡 清 河
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
選任辯護人 王 清 海
上 訴 人
即 被 告 辛 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○
右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第
二一三號，中華民國八十七年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院
檢察署八十五年度偵字第二九八八、六八四三號，併辦案號：八十六年度偵字第三二
五一號、八十七年度偵字第一九九九號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三
次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年。辛○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。 事 實
一、丁○○原係嘉義縣水上鄉公所（下稱水上鄉公所）建設課長，主管綜理督導全鄉 經建設計、施工、監工、核照事項；己○○原係該所建設課技士，主管掌理該鄉 營建、管理、監驗事項，均為依據法令從事公務之人員。丁○○、己○○與當時 擔任鄉長之乙○○（已另案判決，尚未確定）共同基於對於主管之事務直接圖利 之概括犯意聯絡，明知前臺灣省政府民國（下同）八十三年十一月二十一日八三 府經建字第一六六八四七號函同意補助水上鄉公所新臺幣（下同）二千萬元辦理 均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，其中一千萬元係依往例編列，另一千萬 元則為經省議員另行爭取為省政府允諾，惟需依法納入預算處理，俟工程發包後 檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經 嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年十二月 三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次函示該所，應於完成預算程序後始 可辦理發包，竟事先於八十三年十一月間，或於前臺灣省政府八十三年十一月二 十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助水上鄉公所後，共同在嘉義縣 水上鄉鄉民代表會議決通過該項預算前（該項預算於八十五年十二月二十九日始 議決通過），即先後將前述補充計畫如附表一編號二、四、七、八、九、十、十
一、十二所示之八項工程，連同依往例編列一千萬元預算如附表一編號一、三、 五、六、十三、十四、十五所示之七項工程測設委託契約，不依照行政院八十六 年十二月十二日修正前之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第 十八點規定辦理評審、議價及辦妥委託，而由己○○在前述臺灣省政府來函上簽 擬交由工程顧問公司設計之意見，經丁○○會（核）章後，即由乙○○逕行批示 交由己○○之胞弟劉福義經營之全修工程顧問股份有限公司（下稱全修公司）設 計，並經訂立各該項工程之委託契約（其中附表一編號五、八、十一、十四之委 託契約於臺灣省政府八十三年十一月二十一日來函前即已訂立），然實際上大多 由己○○親自設計，於委託設計後，丁○○、己○○與乙○○均未依前開要點第 十點規定核算設計服務費（不含財務費用），竟以含財務費用之工程完工結算金 額核算設計服務費，致溢計如附表一所示十四項工程之設計服務費共計五萬六千 八百七十八元（起訴書載為共五萬四千五百二十四元），直接圖利全修公司，惟 尚未支付。
二、丁○○、己○○與乙○○復續前開共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意 聯絡，既未於前開補充計畫如附表二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二 所示之八項工程之補助款預算經前開代表會議決通過後始發包，又未依該十五項 工程合約第三十條之約定於前開補助款撥付後，再依約付款，即由己○○逐一簽 擬對各項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由建設課長丁○○核閱，丁○○均未簽 註任何意見，最後由鄉長乙○○批示由９─２─１項（即指該鄉公所於八十四年 度經鄉民代表會通過之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元） 支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，共同非法動用鄉庫公款或他人交付該所 代為辦理道路管線挖掘修護款項先行付款，丁○○、己○○與乙○○共同於如附 表二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示之工程款支付日期，分別支 付如附表二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示之工程款予如附表二 編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所列之承包商，使如附表二編號二、 四、七、八、九、十、十一、十二所列之承包商於臺灣省政府撥款前，於如附表 二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示之工程款支付日期領得如附表 二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示之工程款，丁○○、己○○與 乙○○因共同不當提前支付承包商工程款，至臺灣省政府於八十六年一月二十八 日撥款予該所之日止，直接圖利如附表二編號二、四、七、八、九、十、十一、 十二所示之承包商各如附表二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示之 利息差額，合計二十八萬四千九百十七元，由於丁○○、己○○與乙○○共同不 當提前支付前開承包商工程款，致造成水上鄉鄉庫週轉困難。三、辛○○原係水上鄉公所建設課課員，主管掌理水利河川、工商管理、小型工程施 工監工管理，亦為依據法令從事公務之人員，基於對於主管之事務直接圖利及登 載不實公文書之概括犯意，先後於辦理下列工程驗收時，直接圖利下列之承包商 ：
（一）於八十四年一月二十三日經辦前開十五項工程中之「水頭村道路排水改善工程 」驗收工作時，明知該項工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋四八公分×六八公分與設計圖 須五八‧六公分×七三‧六公分不符；Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個與設
計圖之六個洩水孔不符，卻委由知情有登載不實犯意聯絡之己○○代為在驗收 紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責 外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，而由辛○○核章同意，共 同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過 ；直接圖利承包商福豐土木包工業二千七百三十元，足以生損害於水上鄉公所 驗收及發放工程款之正確性。
（二）於八十四年三月二十三日經辦前開十五項工程中之「三界村道路排水改善工程 」驗收工作時，明知該項工程Ａ種排水溝有一個入水口，依設計圖其牆須厚加 五公分、溝底須加深四五公分，並未施作，卻委由知情有登載不實犯意聯絡之 己○○代為在驗收紀錄上記載「經丈量外部尺寸與設計相符」及「經驗收除隱 蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，而 由辛○○核章同意，共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收 紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承包商永佳土木包工業三千零四元，足以生 損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。（三）於八十四年四月二十二日經辦前開五項工程中之「內溪村道路排水改善工程」 驗收工作時，明知該項工程Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為六三公分×三 八公分與設計圖應為七三‧六公分×七三‧六公分不符，且孔內四週除三個外 均未清理；Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度東面實際僅三五公分至六二公分不 等、西面實際僅三○公分至六二公分不等（起訴書未分東西面載為高度實際僅 三○公分至六○公分不等）與設計圖平均高度須六○公分不符，卻委由不知情 之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工 人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計 圖相符」）之不實驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務 上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承包商耿德營造有限 公司（下稱耿德公司）八萬六千三百七十六元，足以生損害於水上鄉公所驗收 及發放工程款之正確性。
（四）於八十四年四月二十二日經辦前開十五項工程中之「粗溪村道路改善工程」驗 收工作時，明知該項工程清掃孔（起訴書載為附近三處）排水溝蓋版厚度實際 僅約十四公分至二十公分不等（起訴書載為實際僅約十公分至十五公分不等） 與設計圖厚度應均為二十公分不符；鋪設ＡＣ實際僅長九四三公尺（起訴書載 為七百公尺），寬分別為二‧六五公尺至三‧八公尺不等（起訴書載為二‧八 公尺或二‧九公尺或三‧二公尺不等）與設計圖須長一○○○公尺、寬三公尺 不符，卻委由不知情鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部 分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺 寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登 載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承包商耿德 公司二萬一千九百七十五元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正 確性。
（五）於八十四年四月二十二日經辦前開工程中「溪洲村巷道工程」驗收工作時，明 知該項工程Ｃ段東側含有溝頂版寬一‧四公尺部分，其鋪設ＡＣ厚度僅二‧五
公分，與設計圖厚度須五公分顯有不足，卻委由不知情鄉公所約僱人員代為在 驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准 予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，而由 其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予 以驗收通過；直接圖利承包商耿德公司一萬三千八百二十二元，足以生損害於 水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
綜上（一）至（五）款合計直接圖利上列承包商共計十二萬七千九百零七元。四、己○○擔任前開十五項工程之監工，負責監督承包商依約施工及工程品質等事項 ，竟繼續前開對於主管之事務直接圖利之概括犯意，於八十三年底至八十四年間 監工期間，發現前揭辛○○辦理驗收之五項工程有上述與設計圖不符之瑕疵，不 僅於監工期間未對前揭承包商加以糾正改善，且於前揭第三項第（一）、（二） 款所載日期辛○○辦理驗收「水頭村道路排水改善工程」及「三界村道路排水改 善工程」工作時，與其有登載不實犯意聯絡，連續代辛○○在驗收紀錄上記載「 外部尺寸與設計圖相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算 相符，准予驗收」及「經丈量外部尺寸與設計相符」、「經驗收除隱蔽部分由監 工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，經被告辛○○蓋 章同意，足以生損害於水上鄉公所對於驗收之正確性，其餘三項工程則在場亦緘 默不言，使辛○○得以辦理驗收通過；嗣各該驗收紀錄附隨營繕工程結算驗收證 明書、營繕工程結算明細表由己○○持向水上鄉公所請款發給前開承包商而直接 圖利前開承包商各如前述之金額共計十二萬七千九百零七元。五、案經審計部臺灣省嘉義市審計室及法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、查水上鄉公所歷年均預列均衡地方經濟發展計畫即各村急待建設補助經費一千萬 元，並據以執行，故水上鄉公所八十四年度總預算中預列各村急待建設補助經費 一千萬元，且其預算書係註明辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展方案）故 其事後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千萬 元其中之一千萬元為財源，據以執行上開工程，在預算執行上上無適法性問題， 惟其餘一千萬元，該鄉公所未依省市政府預撥款及墊付款之處理原則與臺灣省政 府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一規定，將墊付案提送鄉民代表會同 意或追加預算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行，雖其事後將執行結果 納入鄉公所一六六八四七號函十四年度決算並經代表會審議通過，然就預算編列 與執行程序而言仍有不妥之處，有行政院主計處九十年三月一日致時任立法委員 陳明文之書函可稽（見更二卷二二○頁）。申言之，在超過一千萬元部份追加預 算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行即非合法。又依往例編列之各村急 待建設補助經費一千萬元預算，並未載明係何項工程之預算，業據證人即水上鄉 公所主計主任丙○○於本審供明在卷，為區隔適法之一千萬元部份，因同日有多 件工程發包致累計工程金額超過一千萬元之情形，故以有利於被告之前提下，依 發包日期先後順序累計至接近而未超過一千萬元之工程列為適法部份；又上訴人 即被告丁○○、己○○與共犯另案被告乙○○就附表編號二、四、七、八、九、
十、十一、十二所示之利息差額，自八十五年八月二十日起至八十六年一月二十 八日止共同對於主管事務直接圖利部分，雖未經公訴人提起公訴，惟各該部分與 其等已起訴且論罪部分，均有裁判上一罪之關係，皆為起訴效力所及，本院自得 一併加以審判，合先敘明。
三、訊之上訴人即被告丁○○、己○○對於右揭事實欄一、二之事實，均矢口否認有 對於主管之事務直接圖利之犯行，被告丁○○辯稱：⑴本件涉案全部工程之驗收 ，其均未曾參加，同案已判決無罪確定之庚○○所供，工程驗收時其均有參與驗 收絕非事實，⑵臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四 七號函同意補助二千萬元，惟需納入預算，承辦人即被告己○○接獲該公文，隨 即簽「擬交工程顧問公司設計，請核示。」，其因該函來時巧逢前開代表會會期 結束，僅在公文上表示「鄉座曾於代表會口頭答應每位代表一百萬元之地方建設 ，是否由本案經費內配合辦理，請核示。」，未料鄉長即另案共犯被告乙○○批 示：「一、如擬，辦理設計發包。二、掌握時效辦理。三、由全修工程公司設計 。」，以上可知其與鄉長之意見完全不同，鄉長並未採用其所擬之意見，足證其 與鄉長無何犯意聯絡，⑶主辦人員即被告己○○又於八十三年十一月二十八日簽 辦均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫等工程業經設計完竣，檢附預算書，請 發包單位依法發包，並附前開臺灣省政府函，經其蓋章，再會簽財政課長、主計 室主任，最後鄉長批示：「一、如主旨擬。二、請總務覓優良廠商辦理公開比價 。」，由此可知設計過程其均不知情，至於有無經費辦理發包？財政課長及主計 室主任均無意見僅蓋章，且其查看八十四年預算內亦有編列執行均衡發展方案預 算一千萬元，主辦人員又簽擬依法辦理發包，由此其純係行政上之用章，絕無圖 利他人之意思，更無所謂明知而故意共犯，⑷關於嘉義縣政府兩次函示水上鄉公 所應於完成預算程序之公文，因第一次公文主辦人員僅會知總務就交鄉長批示， 未經其會章，其事先並不知情，第二次公文係由水上鄉公所技士張國烽於八十四 年一月七日簽辦，其於同日會章，但此時之前工程均已發包完竣，由此足證其並 無所謂利用主管事務或明知情事而圖利承包商，⑸關於各項工程業經完工，監工 人員簽請驗收，經驗收人員驗收完竣，表示工程已完成，若依照合約規定承包商 就會申請付款，工程單位無法拒絕申請，因工程確實已經完成且已供民眾在使用 ，主辦人員即被告己○○簽呈檢附驗收證明書、結算明細表、驗收紀錄等相關文 件，其僅做書面審查後於該簽呈及黏貼憑證上會章，至於准否撥付工程款項，有 否財源可支付，並非建設課之職掌，經再會財政、主計單位後，由鄉長核示，如 何支付款項其均不知情，由此其絕無共同之犯意，更不可能去圖利所謂利息差額 ，⑹明知設計費之計算需依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」 第十點規定不含財務費用，竟以完工結算計價圖利全修公司溢計設計費五萬四千 五百二十四元一節，係審計部臺灣省嘉義市審計室（以下簡稱嘉義市審計室）依 各營繕工程結算明細表內之工程管理費項內因未扣除財務費用之計算而認定為不 法，其實該明細表係工程承包商作為工程請款之依據，非工程設計者請款之計算 資料，況表內之工程管理費還包括各項管理費，其中僅一部分供為設計公司若請 款之設計費用，而截至本案接受調查時設計公司均未向水上鄉公所請款，而且該 明細表從未表示給設計公司之費用，何來圖利溢計設計費。至於嘉義市審計室函
查之調查表，係該室於八十五年七月十一日來文給水上鄉公所由主辦人員即被告 己○○請示該審計室人員製作之調查表，怎可以此作為圖利設計公司溢計設計費 之依據，⑺財政及主計單位主管以三十多年前已廢止之「臺灣省各縣市政府預撥 經費及應收墊付款限制辦法」第八條之規定，認業務單位簽擬送會，財政、主計 單位主管表示不同意之意見，其不良後果，應由建設單位及鄉長負責，未免曲解 法令云云。被告己○○辯稱：⑴按經費係依法應完成預算程序後，始可辦理該項 經費之工程發包，本件承辦之工程經費業經於八十三年十一月二十一日通過預算 ，伊依預算辦理，應無不合，況辦理公務之人員，若未有圖利他人之犯行，縱於 未完成預算程序前，即辦理工程發包，並按約付款，本身除違反預算法規定，應 受行政處分外，並不負刑事上之責任，⑵其及水上鄉公所內上下人員均不知有「 各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之法令存在，故不知應「邀請 兩家以上技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後再行議價或比價委辦」及「 建造費用，係指工程完成時之實際施工成本，不得包括財務費用在內」，因此其 於接獲臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函時 ，即依行政手續簽「擬交工程顧問公司設計，請核示。」，請長官批示，案經鄉 長即另案被告乙○○批示：「一、如擬辦理設計發包。二、掌握時效辦理。三、 由全修工程公司設計。」後，即依鄉長之批示送請全修公司辦理設計，設計完成 後，並依契約所定建造費用之百分比未扣除財務費用計算設計費，縱有未邀二家 評審及未扣除財務費用計算設計費之過失，要屬處理行政事務不當之範疇，實難 構成圖利罪，⑶全修公司雖係其胞弟所經營，而其於公餘亦幫忙設計，然委託設 計之權責為鄉長，非其所可掌控，是以其雖有兼營副業，但係公餘所為，亦非有 委託設計之權責，並無弊情，亦難以圖利罪相繩，⑷工程款於工程完工後即付款，未待補助款撥付後再付款一節，實乃礙於工程合約第二十條有明訂「工程全部 完竣經驗收合格後一次付清」，其依往昔經辦工程之經驗，於驗收合格後，通常 即可簽請付款，未料主計主任丙○○擅於合約第三十條增訂「該項工程款待上級 補助款核撥到所後再行支付。」，致使二條文相互衝突矛盾，亦未將第二十條刪 除，其變成無所適從，於驗收完畢，經承包商催促後，不得不依第二十條規定簽 請付款，否則其豈非要先負違約之責，其既無圖利之犯意，縱然認為付款有所不 當，亦無構成圖利之罪可言云云。經查：
（一）被告丁○○係水上鄉公所建設課長，主管綜理督導全鄉經建設計、施工、監工 、核照事項；被告己○○係該所建設課技士，主管掌理營建、管理、監驗事項 ，有水上鄉公所八十六年十二月二十三日八十六嘉水鄉人字第二三三二四號函 所附其等主管事務職掌表一份附於原審卷第六卷（第一八三頁）足憑，其等均 為依據法令從事公務之人員無訛。
（二）臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補 助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，需依法納 入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經 濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字 第一二四八九二號及同年十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次 函示水上鄉公所應於完成預算程序後始可辦理發包，有各該函之影本各一份附
於原審卷第二卷（第十二頁至第十五頁）可稽。又水上鄉公所辦理「臺灣省政 府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫」十五項工程補助經費之預算， 於八十五年十二月二十九日始經嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過，亦有該會 八十七年一月四日嘉水鄉代字第○○六號函一份附於原審卷第七卷（第四一頁 ）及八十七年二月十一日嘉水鄉代字第○五一號函一份附於原審卷第八卷（第 七九頁至第八三頁）可按。其中一千萬元係依往例編列，另一千萬元則為經省 議員另行爭取而得，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報 嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府八十三 年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年十二月三十一日八三府 計資字第一三八八三五號兩次函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包， 業如前述。
（三）被告丁○○、己○○一再辯稱：上開縣政府第一次公文係由主辦人員會知總務 ，後即交鄉長乙○○批示，未經彼等會章，故其二人不知有該公函限制須於完 成預算程序後始可發包之情事，另於第二次公文係由鄉公所技士於八十四年一 月七日簽辦，但此時上述工程已發包完竣，是其二人並無圖利他人之犯行乙節 。然查臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函 同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，並 於函文載明：「請依法納入預算處理，並俟工程發包後檢附合約書副本報縣府 核轉本府經建會辦理撥款，請查照。」，於同年月二十五日，被告己○○在該 省政府公函上簽「擬交工程顧問公司設計，請核示。」並蓋用「技士己○○」 職章；被告丁○○簽「鄉座曾於代表會口頭答應每位代表一百萬元之地方建設 ，是否由本案經費內配合辦理，請核示。」並蓋用「建設課長丁○○」職章， 該省政府八十三年十一月二十一日函件已明白指示補助水上鄉公所其中編號二 、四、七、八、九、十、十一、十二所示千一千萬元發展八十四年度補充計畫 「請依法納入預算處理」。而嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字 第一二四八九二號函又明示「請依照規定將該補助款納入預算，於完成法定程 序後儘速辦理發包」，同年十二月八日，被告己○○在該函上簽「擬會總務請 將發包金額統計列冊，以憑報縣府核備，以免日後與核定金額不符，請款發生 困難。」並蓋用「技士己○○」職章；又嘉義縣政府同年十二月三十一日八三 府計資字第一三八八三五號函示水上鄉公所應於完成預算程序後始可辦理發包 ，亦經被告丁○○於八十四年一月七日蓋用「建設課長丁○○」職章，以示已 核閱過知情，從上三件公文先後交閱簽擬及蓋用職章表示已核閱情況，被告丁 ○○、己○○均不得諉稱其不知有該等公函限制須於完成預算程序後始可發包 之情事，彼二人前開辯解，為圖卸刑責之飾詞，不足採信。（四）證人乙○○於本院上訴審證述：鄉公所向省政府要求補助款時，要有設計書送 到省政府（才能）核准，若沒有設計書省政府沒有東西（無法）核准補助，所 以才會先批示委託全修公司設計云云部分，因按向省政府爭取補助款時，固有 提出具體工程設計書以為核准憑據之必要，惟鄉公所事先既無此項設計費用預 算之編列，且是否能爭取到省政府之同意補助及能補助多少款項，尚屬未知數 ，則因鄉公所須依法行政之原則下，應只能先要求所屬相關業務之單位及承辦
人員先行約略規劃設計並估算工程金額再提出向省政府爭取補助款，待省政府 正式核准補助後，方得依上開行政院八十六年十二月十二日修正前之「各機關 委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定辦理評審、議價及辦妥委託程 序，不得故意違反上開規定，逕行先指定廠商設計，待爭取到補助款後，即又 以之為不按上開規定辦理評審、議價及委託程序而直接指定前開廠商辦理委託 簽約之藉口，從而證人乙○○此部分證述，仍不足採為有利被告丁○○、己○ ○認定之證據。
（五）依照行政院八十六年十二月十二日修正前之「各機關委託技術顧問機構承辦技 術服務處理要點」第十八點規定各機關委託技術顧問機構承辦技術服務者，應 邀兩家以上之技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後再行議價或比價委辦 ，有該處理要點附於法務部調查局嘉義縣站嘉義縣水上鄉長乙○○等涉嫌不法 案移送證據目錄卷（最後第一頁至最後第三頁）、（行政院八十六年十二月十 二日修正之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」附於原審卷第 八卷第八七頁）可按；則被告己○○在前開十五項工程補助經費之預算尚未經 嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過前，即在前開臺灣省政府來函上簽擬交由工 程顧問公司設計之意見，經被告丁○○會（核）章後，由另案被告乙○○逕行 批示交由被告己○○之胞弟劉福義經營之全修公司設計，並未依照前開處理要 點第十八點之規定，邀兩家以上之技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後 再行議價或比價委辦，旋即與全修公司訂立各該項工程之委託契約，有前開臺 灣省政府函及前開十五項工程中如附表一所示十四項工程之工程測設委託契約 書影本十四份附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣 省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷附件二二 至二五、二六之一、二七、二八、二九之一、三十之一、三一至三五可考，又 依照前開行政院八十六年十二月十二日修正前之「各機關委託技術顧問機構承 辦技術服務處理要點」第十點規定計算技術顧問公司之設計服務費用之百分比 應不得包括財務費用在內，被告丁○○、己○○及另案被告乙○○於委託全修 公司設計後，亦未按上述要點第十點規定計算委託設計服務費，竟以含財務費 用之工程完工結算金額核算設計服務費，致溢計如附表一所示之十四項工程設 計服務費共五萬六千八百七十八元（起訴書載為共五萬四千五百二十四元，因 起訴書於附表一編號八「三界村道路排水改善工程」之工程結算金額內含財務 費用項目少計九萬四千一百四十元三角八分，乘百分之二點五約定費率，即少 計二千三百五十四元工程設計服務費），有水上鄉公所八十六年九月十七日八 十六嘉水鄉建字第二一七六八號函所附附件３／５、４／５附於原審卷第五卷 （第十四、十五頁）、嘉義縣水上鄉公所營繕工程結算明細表影本十四份附於 原審卷第二卷（第一一四頁至一二八頁）及前開工程測設委託契約書影本十四 份（載有計算設計服務費用之百分比）可稽。按貪污治罪條例第六條第一項第 四款雖已修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為構成要件，與修正前只須公務員 對於主管或監督之事務，有直接或間接圖利之意思，而表現於行為，即已構成 ，並不以實際得利為限有所不同，然所謂因而獲得利益者，只需其他私人已取
得對於該鄉公所之債權關係仍屬之，不以已取得現金為必要。被告丁○○、己 ○○及另案被告乙○○既未依照前開處理要點第十八點之規定，邀兩家以上之 技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後再行議價或比價委辦，而逕行指定 委託全修公司設計，又未按該要點第十點規定計算委託設計服務費，竟以含財 務費用之工程完工結算金額核算設計服務費，致設計費有高列情事，而經嘉義 市審計室核算圖利之金額，雖計為五萬四千五百二十四元（因於附表一編號八 「三界村道路排水改善工程」之工程結算金額內含財務費用項目少計九萬四千 一百四十元三角八分，乘百分之二點五約定費率，即少計二千三百五十四元工 程設計服務費，實際設計服務費如附表一所示共為五萬六千八百七十八元）， 有嘉義縣水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充 計畫」委託設計溢計設計費明細表一份附於法務部調查局嘉義縣站嘉義縣水上 鄉長乙○○等涉嫌不法案移送證據目錄卷（第二頁）可參，惟經本院核算結果 ，溢計之設計服務費如附表一所示共為五萬六千八百七十八元，故彼等顯有共 同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，直接圖利全修公司工程設計 服務費五萬六千八百七十八元之情事甚明，雖前開設計服務費迄今均尚未支付 給全修公司，有水上鄉公所八十六年九月十七日八十六嘉水鄉建字第二一七六 八號函一份附於原審卷第五卷（第十一頁）足憑，因而嘉義市審計室所稱「本 案因設計服務費尚未支付，且未在會計帳證中發現有核算設計服務費之書面資 料」，有該室八十七年六月十一日審嘉三字第六五二號函附於本院上訴卷可稽 ，自屬當然，然全修公司對於該鄉公所已取得請求交付工程設計服務費之債權 ，與所謂圖其他私人不法之利益，因而獲得利益者，並無不同。（六）被告己○○於調查局嘉義縣調查站八十五年八月二十一日調查筆錄中供稱：「 上述補充計畫之補助款係省長選舉期間增列補助，乙○○指示我要在省長選舉 前完成該十五項工程發包事宜，在未接獲省府同意補助之八十三年十一月二十 一日公函前，乙○○即先以口頭向我表示俟省府同意補助後交由全修工程顧問 有限公司辦理設計，因乙○○知道全修工程顧問公司負責人劉福義係我胞弟， 我一定會協助劉福義完成設計，故乙○○為掌握發包時效批示交由全修工程顧 問公司設計。」（調查站筆錄卷第二十三頁反面），顯見己○○與乙○○在省 府來函前即就工程發包予全修公司設計乙事存有共識，以致省府來函時，己○ ○即簽擬「擬交由工程顧問公司設計，請核示。」此時其早知乙○○會交由全 修公司設計，其應有犯意之聯絡甚明。而被告丁○○係水上鄉公所建設課長， 主管綜理督導全鄉經建設計等事項，就全鄉經建設計事項應有所瞭解，並負其 責任，且其於附表一編號八、十一、十四之工程測設委託契約書（於臺灣省政 府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號來函前已簽訂）第 一面均有會章，顯就前揭工程委託由全修公司設計一事，亦早已知情，其所辯 不知情之語，顯係卸責之詞，不足採信。
（七）被告丁○○、己○○及另案被告乙○○在前開編號二、四、七、八、九、十、 十一、十二等八項工程補助經費之預算尚未經嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通 過前，除前開先委託設計外，並先後將前開補充計畫編號二、四、七、八、九 、十、十一、十二工程發包、施工、驗收及付款，而連同適法之一千萬元如附
表一編號一、三、五、六、十三、十四、十五所示共十五項工程之發包簽辦單 或比價簽辦單、工程合約、施工預算書、比價紀錄表、工程驗收紀錄、營繕工 程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表，亦分別經被告丁○○、己○○、及 庚○○、丙○○（羅、林二人經判決無罪確定）分別於其等有關文件上蓋章後 ，再送另案被告乙○○蓋章，被告丁○○、己○○均明知在未完成預算程序前 不得發包、施工及付款，卻配合另案被告乙○○之違法行為而參與整體之作業 程序，有前開十五項工程之發包簽辦單影本二份（僅有附表二編號三、十二所 示工程之發包簽辦單）或比價簽辦單影本一份（僅有附表二編號五、六、八所 示工程之比價簽辦單）、施工預算書、比價紀錄表、工程驗收紀錄、營繕工程 結算驗收證明書及營繕工程結算明細表之影本各十五份（附於審計部臺灣省嘉 義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補 充計畫之調查報告與證明文件全卷附件二一至三六）及工程合約副本十五份附 卷可按。又經本院向嘉義縣水上鄉公所調閱附表二之十五項工程合約書查看， 各該工程合約第三十條均有約定「該工程待上級補助款核撥到所後再行支付。 」或「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付。」之記載，有各該工程 合約副本各一份在卷可參；雖被告等均辯稱：合約書會我們的時候沒有第三十 條，廠商的合約可能沒有這條規定云云，證人即承包商耿德公司職員林海棠亦 於本院陳稱：「（問：你們的合約與鄉公所的合約，是否相同？）不相同，我 們的那份好像沒有三十條的規定。」惟其又稱：「（問：你們的合約何在？） 不見了。」（見本院更二審卷九十年六月二十九日筆錄），此外查無其他任何 積極證據，證明廠商的合約沒有第三十條的規定，按文書，依其程式及意旨得 認作公文書者，推定為真正，為民事訴訟法第三百五十五條第一項明文規定， 從而嘉義縣水上鄉公所之十五份工程合約書應為真正無訛。而據證人丙○○於 原審中供稱：該合約第三十條之約定係其特別加進去的等語（見原審卷第一卷 第一二六頁），復於本院審理時陳稱：「稿到我這裡的時候我加上的（指合約 第三十條），經過鄉長核准以後，再根據這個與承包商合約。附表的十五件工 程，都是這樣做的。」（見本院更二審卷九十年六月十五日筆錄），另案被告 乙○○於原審中亦供稱：「建設課原稿沒有這條（指合約第三十條），訂約時 有這條是主計主任加上去的」等語（見原審卷第一卷第一二五頁背面），證人 即承攬附表二編號十五所示工程之勝琪土木包工業負責人林琪財於原審亦結證 ：該合約第三十條之約定係於訂約時加上無誤（見原審卷第八卷第三四頁背面 ），足見該合約第三十條之約定既於訂約時增列，則應排除同合約第二十條所 約定「工程全部完竣經驗收合格後一次付清」之適用；又臺灣省政府補助水上 鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫如附表二所示十五 項工程之工程款，臺灣省政府於八十六年一月二十八日（水上鄉公所財政課於 八十六年一月二十七日解庫、主計室於同年月二十八日入帳）始撥給水上鄉公 所，有水上鄉公所八十六年九月十七日八十六嘉水鄉建字第二一七六八號函所 附附件１／５、２／５附於原審卷第五卷（第十二、十三頁）及同年十一月二 十六日八十六嘉水鄉建字第一四六九三號函一份附於原審卷第六卷（第二一頁 ）可稽，被告丁○○、己○○與另案被告乙○○均無視於各項工程合約書第三
十條訂明工程款須待上級補助款核撥到水上鄉公所後再行支付之約定，而於臺 灣省政府前開補助款核撥到該所前，即違法由被告己○○逐一簽擬對附表一編 號二、四、七、八、九、十、十一、十二各項工程擬撥付工程款之簽辦單，送 由被告即建設課長丁○○核閱竟均未簽註任何意見，最後由鄉長即另案被告乙 ○○批示由９─２─１項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過之預 算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元）支付或由道路管線挖掘 代收款項下墊付，有前開各工程款撥付簽辦單之影本各一份附於原審卷第一卷 （第七七頁、第七九頁、第八一頁、第八三頁、第八五頁、第八七頁、第九一 頁、第九三頁、第九五頁、第九七頁、第九九頁、第一○一頁及第八九頁）可 稽。查依「臺灣省各機關文書處理實施要點」第一○六點（原「臺灣省政府暨 所屬各機關公文處理實施規則」第一○六條）規定：「簽稿如有修改，應由修 改人員於修改處蓋職名章，修改過多時，應退回承辦人員清稿後，連同原稿陳 核（判）。已在簽稿上簽章，而未簽註意見者，視為同意。」，有嘉義縣政府 八十七年一月二十日八七府人一字第八三八○號函一份附於本院上訴卷第八卷 （第六頁）可考，故被告丁○○於前開撥付簽辦單上會稿時未加註不同意之意 見部分，應視為同意。被告丁○○、己○○既明知另案被告乙○○之行為違法 卻加以配合參與，自不能主張免責。被告丁○○、己○○及另案被告乙○○共 同非法動用鄉庫公款或他人交付水上鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項先 行支付前開工程款，被告丁○○、己○○與另案被告乙○○應有共同基於對於 主管之事務直接圖利之犯意聯絡。被告丁○○、己○○與另案被告乙○○復續 前開共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，共同於如附表二編號 二、四、七、八、九、十、十一、十二所示之工程款支付日期，分別支付工程 款予如附表二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所列之承包商，使各 該承包商於臺灣省政府八十六年一月二十八日撥款予水上鄉公所前，領得如附 表二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示之工程款，有水上鄉公所 八十六年九月十七日八十六嘉水鄉建字第二一七六八號函所附附件１／５、２ ／５附於原審卷第五卷（第十二、十三頁）及八十七年二月九日八十七嘉水鄉 建字第一一二一號函所附付款憑證影本附於原審卷第八卷（第四九頁至第七八 頁）可按，因彼等共同不當提前支付承包商工程款，使如附表二編號二、四、 七、八、九、十、十一、十二所列之承包商，至前開合約所約定臺灣省政府前 開補助款核撥到水上鄉公所再行支付之日為止，獲得之不法利益至少相當於以 活期存款利率計算之利息，水上鄉公所係以嘉義縣水上鄉農會為公庫，有該會 八十六年十二月一日八六水信字第三二○一號函一份附於原審卷第六卷（第五 二頁）可按，而依嘉義縣水上鄉農會規定之活期存款利率為年息百分之一‧七 五，亦有該會前開函所附水上鄉農會信用部自八十三年十月十八日至八十六年 二月一日之牌告存放款利率表影本十一份附於原審卷第六卷（第五三頁至第六 三頁）足憑，以如附表二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示各工 程之工程結算金額乘以年息百分之一‧七五除以三六五（即一年三六五日）即 等於各工程因提前支付工程款每日所得之利息，再乘以如附表二編號二、四、 七、八、九、十、十一、十二所示各工程提前支付工程款之日數，即等於如附
表二編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示提前支付之利息差額，亦 即各工程因提前支付工程各得之利息總額，從上述以觀，被告丁○○、己○○ 與另案被告乙○○因共同不當提前支付承包商工程款，至臺灣省政府撥款予水 上鄉公所之日止，直接圖利承包商各如附表二編號二、四、七、八、九、十、 十一、十二所示之利息差額，合計二十八萬四千九百十七元（起訴書未扣適法 一千萬元部分利息，致載為八十二萬九千三百二十一元，係以水上鄉農會信用 部規定利息較高之活期儲蓄存款利率三‧七五計算，且起訴書以台灣省政府尚 未撥款之八十五年八月十九日為計算利息標準，致利息計算有偏差。然承包商 領得之工程款多以流動性高票券方式為之，少有以「活期儲蓄存款」存款方式 存入金融機構，固應以「活期存款」方式計算其利息，較合常情，且提前支付 工程款日數應以台灣省政府八十六年一月二十八日撥款為計算利息標準，另未 扣除適法工程部份之利息附此敘明），由於被告丁○○、己○○與另案被告乙 ○○共同不當提前支付承包商工程款，致造成水上鄉公所鄉庫周轉困難，亦有 水上鄉公所八十四年十一月二十八日八十四嘉水鄉財字第八四○一四○七七號 函影本及嘉義縣政府八十四年十二月四日財政局簽影本各一份附於審計部臺灣 省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年 度補充計畫之調查報告與證明文件全卷附件十九、二十可參。（十）綜上所述，足徵被告丁○○、己○○此部分所辯均尚非可採，事證明確，其等 犯行均堪認定。
三、訊之上訴人即被告辛○○對於前揭事實欄三之事實，否認其有對於主管之事務直 接圖利之犯行，辯稱：⑴如附表二所示之十五項工程大多在八十四年竣工，迄今 已三年多，所有路面工程並無倒塌、破損情形，足見全部工程在施工過程並無偷 工減料現象，否則全部工程完成迄今已三年有餘，衡諸常情豈有完好如新之理， ⑵依規定工程保固期限為一年，嘉義市審計室抽驗時均已超過保固期限，依法自 不得因其抽驗稍有出入，據為認定其犯罪之基礎，⑶前開十五項工程總金額約二 千萬元，均屬小型工程，縱然一、二項略有不足，亦僅屬行政上過失，不構成貪 污、圖利，何況其亦無圖利意圖之確實證據，⑷三界村道路排水改善工程雖少做 一個入水口，但多做鑄鐵蓋十一個，多做部分計四萬四千元，⑸粗溪村道路改善 工程部分略有不足，但多做部分亦有九萬二千六百二十九元，足見公家並無遭受 任何損失，⑹內溪村道路排水改善工程，Ｂ段護牆為免道路呈凹凸狀，故取其平 頭式標準，乃將路基挖深（隱藏部分），致表面丈量，Ｂ段ＲＣ護牆會略有不足 ，其實總數量均已達合約規定，且Ａ段排水溝，Ｂ段ＡＣ封面，有多做情形，多 做金額約計三萬一千五百元，⑺土木工程並非高度精密工作，或多或少會有誤差 ，且每個人驗收定點不一定相同，亦不可能每一處均一一丈量（每一尺寸均逐一 丈量），經過保固期間後再行抽驗，勢必有所差異，在所難免，⑻工程驗收時， 一起參與驗收人員有主計室、財政課、建設課、監工技士、當地村長等多人參與 ，在眾目睽睽之下驗收絕不可能故意放水圖利承包商。⑼驗收人員要驗收厚度、 長度，還得以機器挖掘ＡＣ厚度及混凝土強度測試等多種方法驗收，故在驗收結果不可能全無誤差，⑽依臺灣省建築管理規則第三十一條規定仍容許誤差之規定 ，又工程合約書內所附瀝青混凝土路面施工說明書第十五條規定，個點不足五％
而全段數量仍足者，可為允許誤差，綜觀本案十五項工程，依誤差率折算亦僅一 ‧五％至二％誤差，並未超過五％，應屬常理，且在各項工程款均高過達百萬元 以上，伊無僅圖利區區數千元之必要，是伊無何圖利之犯意云云。經查：（一）被告辛○○係水上鄉公所建設課課員，主管掌理水利河川、工商管理、小型工 程施工監工管理，有水上鄉公所前開八十六年十二月二十三日八十六嘉水鄉人 字第二三三二四號函所附其等主管事務職掌表一份附於原審卷第六卷（第一八 三頁）足憑，為依據法令從事公務之人員。
（二）被告辛○○係於八十四年一月二十三日經辦「水頭村道路排水改善工程」驗收 工作，有該工程驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○○頁）可稽，該 項工程經嘉義市審計室於八十五年四月六日赴現場抽查結果，發現該工程Ｄ段 排水溝鑄鐵蓋四八公分×六八公分與設計圖須五八‧六公分×七三‧六公分不 符；Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個與設計圖之六個洩水孔不符，有調查報 告及會勘資料之影本各一份附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉 公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件 全卷所附調查報告第二六頁、附件二七之一可按；亦經原審法院於八十七年一 月十五日會同嘉義市審計室人員林木春及被告辛○○、己○○勘驗現場抽樣丈 量結果，該工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋經原審法院丈量結果確為四八公分×六八公 分，與設計圖須五八‧六公分×七三‧六公分不符，Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水 孔經原審法院勘驗結果確為十四個，與設計圖之六個洩水孔亦不符，有原審法 院八十七年一月十五日勘驗筆錄、設計圖一份及照片十五張附於原審卷第七卷
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